品牌方和電商銷售活動風險管理(二)——“假一賠N”適用的新實踐和新問題

發布時間:2022-06-14

文 | 沈澄 匯業律師事務所 合伙人

各大平臺年中大促即將到來,在促消費的同時,如何管理好商品或服務銷售中的法律風險?在消費者維權意識提升、競爭對手和職業打假人惡意投訴量逐年增加的市場環境中如何有效做好業務管理,應對和化解潛在或已發生的訴訟風險?筆者結合日常法律服務中遇到的案例實際為品牌、廠商和電商平臺進行了梳理,形成“618系列”文章推送。本篇為第二篇,從“假一賠N”問題入手談談(1)食品藥品與普通消費品的邊界在哪,特殊類型的食品藥品到底是“假一賠幾”;(2)質量瑕疵和質量缺陷產生的“假一賠N”風險應對;(3)近期發布《明碼標價和禁止價格欺詐規定》下“價格欺詐”是否適用等問題“假一賠N”,以便協助企業準確識別風險來源和選擇應對策略。

一、“假一賠N”類案件的基本類別

從1995年初代《消費者權益保護法》誕生以來,消費欺詐懲罰性賠償制度已經走過了27個年頭,在實踐中也逐漸出現了“假一賠一”“假一賠二”“假一賠三”“假一賠十”甚至“假一賠百”“假一賠萬”的說法,我們統稱為“假一賠N”類案件。其中,“假一賠一”是《消費者權益保護法》(1995年)中消費欺詐案件懲罰性賠償規定的通俗叫法,即,“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。在2013年《消費者權益保護法》修改后,立法將懲罰性賠償的標準由“一倍”增加為“三倍”。同時期,由于食品安全問題日益突出,立法中進一步加強對食品安全的懲罰規定,在《食品安全法》中規定了更為嚴高的賠償標準,即“假一賠十”。同樣的,在藥品領域,《藥品管理法》中也寫入了“假一賠十”的規定。實踐中,有不少商家為了解決消費者網購購買信任缺失、表明其提供的商品或服務來源正規,自行作出了更高的承諾,在店鋪中約定“假一賠百”甚至“假一賠萬”。

簡言之,普通消費品適用的是假一賠三的法定標準,食品、藥品適用的是假一賠十的法定標準,商家也可以自行提高為假一賠百甚至更高的約定標準。此外,如果是消費品欺詐中因產品缺陷產生致害責任的,則消費者也有權要求按照損失金額二倍主張懲罰性賠償,即俗稱的“假一賠二”。其計算基數與前述假一賠三、假一賠十等不同,是以損失為基數,而不是以商品或服務價款為基數。具體類別情況如下圖所示:

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二、“假一賠N”類案件適用中的若干爭議問題

由于“假一賠N”是首創于消費者權益保護領域的懲罰性賠償機制,帶有天然的公法/社會法屬性,同時又需要借用私法/民事法領域中“欺詐”、“瑕疵擔?!?、“解除”等制度邏輯,因此在適用中會產生若干爭議問題。

(一)普通消費品與食品、藥品的界限在哪?

由于普通消費品欺詐案件和食品藥品欺詐案件適用不同的懲罰性賠償倍數,存在“假一賠三”和“假一賠十”的巨大差異,而實踐中存在一些特殊的商品既可能屬于“食品、藥品”的范疇而面臨“假一賠十”風險,也可能屬于“普通消費品”范疇應對“假一賠三”風險即可。從法律定義來看,《食品安全法》第150條和《藥品管理法》第2條已經分別定義了“食品”和“藥品”的概念。但光靠概念解決不了實踐問題。有很多企業關心自己銷售的產品會不會落入食品、藥品的范疇,尤其是某些特殊類型的商品,比如保健食品、特殊醫學用途配方食品、嬰幼兒配方奶粉。我們先以保健類產品為例看兩個案例。

1. (2022)魯02民終2668號案:保健用品屬于藥品?

案情簡介:原告(消費者)于2021年5月6日、5月10日、5月12日、5月30日、6月8日,在某網絡平臺上的經營者處購買“某某丸”和“某某保健貼”,總計下單100多份,價值4萬余元。2021年6月8日,原告為了取證向所在地公證處申請了證據保全顯示該產品上有“穿山甲”等中藥材22種,但網頁界面宣傳為“中藥貼”有22種名貴中藥材,適宜于“體虛腎虧、筋骨痿軟、腰部疼痛、麻木拘攣等不適癥狀”,且本案某保健貼與其他兩類藥品捆綁銷售。此外,產品外包裝顯示:產品名稱為“某某保健貼”,產品描述中沒有“穿山甲”,產品標準號“Q/HHY0**-2017”,生產證號“****號”,還有溫馨提醒“本產品為促健康類保健用品,不代替消毒產品,藥品或醫療器械”。后來原告使用某某保健貼后,身體不適于2021年6月16日就診,診斷證明診斷意見接觸性皮炎,于是其訴至法院要求退一賠十。由于該案中的確發生了產品描述和廣告不符的情況,消費者也的確因使用產品后發生不良反應就診,因此本案中存在消費欺詐的情況較為明顯,是否應當退一賠十的前提取決于該“某某保健貼”究竟是“普通消費品”還是“藥品”。

審理法院認為,由于涉案商品有文號、也聲明了其屬于保健用品,因此是保健品。但是由于其虛假的宣傳文案以及與藥物捆綁銷售,容易讓消費者誤以為該商品同為藥品且具有特定療效,所以可以認定是以“保健品”冒充“藥品”出售。根據《藥品管理法》的規定,[5]這屬于“假藥”,可以適用藥品欺詐中“假一賠十”的規則。[6]

我們認為,藥品領域確立“假一賠十”規則適用前提在于假藥劣藥的不能發揮消費者通過藥物治療疾病、調解人體機能的作用,更進一步貽誤治療時機甚至可能損害、加重病情,而且這種副作用是以經營者對消費者的欺詐手段(包括虛假宣傳、不當暗示等)實現的,因此以“保健品”冒充“藥品”的情形應當按照“假一賠十”規則適用。而可資討論的空間在于,通常保健品標簽或廣告中亦會清楚表明其“不是藥品”,如果在沒有其他誤導或混淆消費者行為的前提下,是否仍將保健品視作藥品考慮,我們持保留態度。

2. (2016)浙07民終1030號:保健食品不屬于食品?

案情簡介:原告(消費者)因受被告(經營者)虛假廣告(推薦)誤導,購買某品牌的保健食品送禮,其于2015年8月18日從某商鋪購買了適宜高血糖患者食用的沖劑(無糖),共支付價款14616元。此后發現所購食品含有糖的成分,其成分與預包裝標簽所載明的內容完全不符,外包裝標明成分與保健食品標志所載明的成分不符,該產品外包裝上主要原料一欄缺少“白砂糖”這一成分,產品說明書中主要原料一欄注明有白砂糖。

一審法院支持了退貨主張但是駁回了消費者“退一賠十”的請求。二審法院認為,“法院應該釋明當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的,人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”?;诖?,法院如果認為本案中因為標簽錯誤的確存在消費者欺詐(雖然并沒有達到不符合食品標準的程度),至少可以適用消保法規則退一賠三,應當向消費者釋明,而不是直接以主張“退一賠十”錯誤而直接駁回。因此二審改判為支持“退一賠三”。這起案件中,法院實際上未將保健食品作為食品來處理的。

我們認為這也體現了當前司法實踐中關于食品領域認定退一賠十的基本前提,是經營者對消費者有欺詐行為的同時,其銷售的食品亦不符合安全標準。如果是單純的欺詐行為,但食品本身是安全的,則不能按照食品欺詐退一賠十規則來處理,而只能按照普通消費品欺詐退一賠三規則來處理。這一規則的實質內核是回歸《食品安全法》保障食品無毒無害和公眾生命健康的立法目的。簡單來說,“退一賠三”是對消費者知情權選擇權的保障,而“退一賠十”是在此基礎上加上對消費者生命健康權的保障。這也是如何判斷“保健食品”是否適用食品退一賠十規則的根本邏輯。

此外,需要注意的是,雖然最高院《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第6條規定了食品質量標準應優先參考國家標準。但越來越多的實踐表明,是否符合“食品安全標準”采取實質判斷標準,即在(1)違反關于食品安全要求的國家標準、行業標準的同時,還要(2)造成食品品質本身不安全或危害人體健康。

(二) 質量瑕疵和質量缺陷產生“假一賠N”的訴訟風險

1. “投石問路”型訴訟風險?

質量瑕疵是對瑕疵擔保義務違反產生履約障礙承擔責任,本質是違約責任,產品缺陷則是產品本身導致人身財產損失的產品致害侵權責任。而退一賠N的責任基礎既不是違約責任,也不是一般意義上的產品侵權責任,而是因違反先合同義務、違反誠信原則導致的締約過失責任。因此,違反先合同義務欺騙或隱瞞產品瑕疵或其缺陷導致消費者陷入錯誤認識的,例如經營者應知質量瑕疵而虛標錯標產品標簽、產品說明的情況,此時出現請求權競合,消費者有權選擇按照質量瑕疵或質量缺陷規則請求經營者承擔責任,亦有權選擇按照消費欺詐規則請求懲罰性賠償。

但由于按照民事訴訟規則,原告(消費者)在“辯論終結前”中都有增加、變更訴訟請求的權利,[7]實踐中會出現一種情況,消費者可能會采取先以一般的質量(瑕疵或缺陷責任)糾紛的方式提起訴訟,在訴訟推進中根據經營者是否應訴、如何答辯、有否證據或免責事由的情況判斷勝訴可能性,進而選擇增加訴訟請求,由“修理、更替、解除”等增加或變更為“退一賠三”。有些經營者往往應變不足導致超出預算、缺乏預案、額外責任、產生另案示范效應等,非常被動。

所以即便是能夠接受提供維修、替換的個案中,經營者也需要仔細推敲和考慮訴訟策略選擇問題,包括選擇調解、判斷是否申請鑒定、要不要主動發起召回等等。日常合規管理中,很重要的一個環節就是控產品說明、控標簽、控宣傳,盡可能壓縮發生消費欺詐的空間,就算產品真的有質量上的瑕疵或者缺陷,至少不會走到退一賠三的那一步。

2. 申請鑒定的訴訟風險

當然,還需要額外提示另一個特別重要的實務判斷問題——申請鑒定。大多數案件,無論原被告勝算如何輕易都不太想走鑒定,既怕麻煩也怕后果不可控。但對于普通的欺詐案件,欺詐的構成應當由主張欺詐的一方來承擔的;而如果是一個涉及到產品瑕疵責任和產品缺陷責任的案件中,否認瑕疵和缺陷免責事由的舉證責任基本上應當由廠商或經營者來承擔。因此需要考驗經營者的判斷力了,有些質量問題到底要不要鑒定,有沒有合適的鑒定機構?有時候涉案產品可能已經不具備鑒定可操作性怎么操作?有沒有國家標準、行業標準可以作為鑒定依據?鑒定可能無法取得想要的結果甚至形成對整個產品線否定的結論怎么辦?不少案件中,經營者都會在要不要主動申請鑒定的問題上難以決策,個案中做不出決策的話,舉證不能敗訴的風險能不能承受?

(三)價格欺詐是否也適用“假一賠N”?

2022年4月26日,為進一步規范經營者明碼標價行為,市場監管總局發布了《明碼標價和禁止價格欺詐規定》(“《規定》”)。該《規定》發布后,發改委原《關于商品和服務實行明碼標價的規定》和《禁止價格欺詐行為的規定》被同時廢止。

而《規定》全文總計27條,規定了“價格欺詐”的具體情形和處罰后果,但是沒有對價格欺詐是否屬于消費欺詐作出說明。實踐中可能會發生的問題是“價格欺詐”是否也要適用《消費者權益保護法》第55條的懲罰性賠償規則。

我們認為,價格與產品品牌、規格、質量、性能、用途等一樣,都構成消費者購買商品的主要決策因素,同屬于《消費者權益保護法》第8條規定的知情權范圍。因此發生價格欺詐屬于典型的消費欺詐,應當適用“假一賠N”規則。此前的實踐中,無論是行政執法還是司法實踐中均有此類案件。

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需要注意的是,按照《規定》第17的要求,“經營者沒有合理理由,不得在折價、減價前臨時顯著提高標示價格并作為折價、減價計算基準。經營者不得采用無依據或者無從比較的價格,作為折價、減價的計算基準或者被比較價格”。電商實務中多見的提價后參與滿減或打折活動,如果不符合規定有被認定“價格欺詐”的風險,需要根據具體場景有效甄別,避免發生“退一賠N”風險。

結語

關于“退一賠N”,還有很多應當引起經營者關注的話題:

  • 遇上職業打假怎么辦?

  • 對方是消費者,但也是惡意維權怎么破?

  • 無法分辨對手是不是職業打假怎么辦?

  • 遇上了食品藥品案件真的徹底涼涼了嗎?

  • 到底要告知到什么程度才不會構成“欺詐”?

  • “假一賠N”的基數統統都是按照訂單金額嗎?有沒有辦法“做”小一點?

  • 感覺法院判賠的尺度松緊不一、地區差異也大,全國的生意怎么辦?

  • 除了對消費者職業打假的身份質疑外,實務中有沒有更多有技術含量的反駁和抗辯? 

我們將在“618系列”文章后續推送中一一探討。

參考文獻:

[1]《消費者權益保護法》第五十五條 經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償的金額不足五百元的,為五百元。法律另有規定的,依照其規定。

經營者明知商品或者服務存在缺陷,仍然向消費者提供,造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的,受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失,并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。

[2] 《食品安全法》第一百四十八條 消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害的,可以向經營者要求賠償損失,也可以向生產者要求賠償損失。接到消費者賠償要求的生產經營者,應當實行首負責任制,先行賠付,不得推諉;屬于生產者責任的,經營者賠償后有權向生產者追償;屬于經營者責任的,生產者賠償后有權向經營者追償。

生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金;增加賠償的金額不足一千元的,為一千元。但是,食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。

[3] 《藥品管理費》第一百四十四條 藥品上市許可持有人、藥品生產企業、藥品經營企業或者醫療機構違反本法規定,給用藥者造成損害的,依法承擔賠償責任。

因藥品質量問題受到損害的,受害人可以向藥品上市許可持有人、藥品生產企業請求賠償損失,也可以向藥品經營企業、醫療機構請求賠償損失。接到受害人賠償請求的,應當實行首負責任制,先行賠付;先行賠付后,可以依法追償。

生產假藥、劣藥或者明知是假藥、劣藥仍然銷售、使用的,受害人或者其近親屬除請求賠償損失外,還可以請求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金;增加賠償的金額不足一千元的,為一千元。

[4] 《最高人民法院關于審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定(一)》第十條 平臺內經營者銷售商品或者提供服務損害消費者合法權益,其向消費者承諾的賠償標準高于相關法定賠償標準,消費者主張平臺內經營者按照承諾賠償的,人民法院應依法予以支持。

[5] 《藥品管理法》第九十八條第二款第二項“有下列情形之一的,為假藥:(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品;……”

[6] 值得注意的是,該案中,法院基于鼓勵職業打假不利于弘揚社會主義核心價值觀的原因調低了賠償倍數,即將“退一賠十”調整為“退一賠三”。

[7] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十二條   在案件受理后,法庭辯論結束前,原告增加訴訟請求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關的訴訟請求,可以合并審理的,人民法院應當合并審理。


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