涉案企業合規標準化路徑——評全國工商聯等九部門《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》

發布時間:2022-05-12

文 | 周萬里 匯業律師事務所 高級顧問

近日,中華全國工商業聯合會(以下簡稱“全國工商聯”)等九部門聯合發布讓人期待已久的《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》(以下簡稱“《辦法》”),明確了第三方監督評估機制中合規計劃的“建設”“評估”和“審查”的細節內容,進一步推動了具有中國特色的第三方監督評估機制。

在全球范圍內,企業犯罪、經濟犯罪治理,呈現出從懲罰型監管轉向合規型監管的發展趨勢,合規型監管呈現標準化(包括強制標準和指引標準)、數字化和一體化(整合)的鮮明特征。例如,美國司法部在暫緩起訴協議(NPA)、不起訴協議(DPA)或者認罪協議(plea agreement)司法程序中,針對涉嫌犯罪的企業制定和實施的合規計劃,在2017年2月發布首版《企業合規計劃評估》(最新版是2020年6月第三版),為涉案企業和合規監管人(compliance monitor)提供合規計劃有效性評估的指引。英國、西班牙、意大利、瑞士等國家,也有類似的機制或制度。最高檢等九部門發布的《辦法》也是在朝這個方向努力,無疑是體現了涉案企業合規標準化的發展路徑。

一、《辦法》的特點

《辦法》共分為五章,總共23條??傮w呈現出目的明確、結構明了、思路清晰、職責明確、側重原則性規定、事實約束力的特點。

(一)目的

《辦法》目的分為高階目的和具體目的?!掇k法》的高階目的是為“深入學習貫徹習近平新時代中國特色社會主義思想,全面貫徹習近平法治思想,完整、準確、全面貫徹新發展理念?!边@體現了《辦法》定位高,具有全局視野和長遠戰略規劃。

《辦法》的具體目的是落實最高檢等九部門在2020年6月發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》及其實施細則,依法推進企業合規改革試點工作,規范第三方監督評估機制相關工作有序開展。如下圖所示,這體現了最高檢在推進涉案企業合規試點的連貫性。

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(二)結構明了

正如《辦法》的標題揭示的,主體部分涉及涉案企業應當進行的“合規建設”,第三方組織針對涉案企業的合規建設,開展“合規評估”,第三方機制管委會和人民檢察院則是針對第三方組織的“合規評估”開展“合規審查”。

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(三)思路清晰

《辦法》的規定,既涉及實體性的內容,又涉及程序性的內容。在程序性方面,《辦法》呈現出過程思維的特點。這尤其反映在第二章、第三章和第四章的內容和順序安排上,也就是第三方監督評估機制的“后端”部分。

合規計劃過程.jpg

但是,應當注意的是,上述的三個步驟,也僅是三個“環節”,沒有反映出第三方監督評估機制的全過程,也沒有全面呈現“后端”部分的全部工作內容。

例如,在步驟1合規建設階段中,《辦法》并沒有涉及人民檢察院《檢察院建議書》對合規計劃的要求。在實踐中,這兩方面的內容,卻是合規計劃的來源和依據,非常重要。步驟2合規評估階段,《辦法》雖然在第一條中對涉案企業合規評估做了定義,其中包括了解、評價、監督和考察的活動,但是在第三章中并沒有提到第三方組織應進行的其他工作內容,如對涉案企業建設進行調查、監督和考察的職責。在步驟3合規審查階段中,《辦法》并未提及人民檢察院在擬做出不起訴等決定前,應當依據《人民檢察院審查案件聽證工作規定》的規定,組織召開合規聽證會等工作。

(四)職責明確

《辦法》明確,在圍繞涉案企業的合規整改過程中,涉案企業、第三方組織以及負責辦案的人民檢察院三方主體之間的關系以及具體職責分工,形成了由“涉案企業進行合規建設——第三方組織評估——人民檢察院審查”的機制。

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(五)側重原則性規定

總體而言,《辦法》的規定,側重原則性,是為涉案企業合規計劃建設、評估和審查提供方向性的(有約束力的)指引。

例如,《辦法》首次提到小微企業的合規整改問題。這恰巧與上海市金山區檢察院首創的“簡式合規”程序要解決的問題,不謀而合。不過,《辦法》僅規定人民檢察院審查小微企業的合規計劃和整改報告,而簡式合規程序,目前還沒有。對于合規管理體系的核心問題,即有效性問題,《辦法》第14條以窮盡列舉的方式,原則性地列舉專項合規計劃有效性評估的六大一級指標。

辦法采用原則性規定的方式,一是可能考慮到涉案企業合規還處在試點階段,宜采用原則性、一般性規定,使試點的推進具有靈活性。二是合規管理的標準,包括涉案企業合規計劃的標準,總體結構是總分式的。即“總”是普遍適用的合規計劃管理體系,“分”是指對合規計劃的要素,諸如合規文化、合規組織、舉報管理等,單獨做詳細規定。

(六)事實約束力

雖然《辦法》的規定是原則性的,但是《辦法》的實際效果卻是具有事實的約束力。首先,這體現在《辦法》大量采用“應當”的表述,尤其是針對涉案企業的合規計劃建設環節。例如,《辦法》第三條規定,“涉案企業應當全面停止涉罪違規違法行為,……”;第七條規定,“涉案企業應當設置與企業類型、規模、業務范圍、行業特點等相適應的合規管理機構或者管理人員?!?;第九條規定,“涉案企業應當為合規管理制度機制的有效運行提供必要的人員、培訓、宣傳、場所、設備和經費等人力物力保障?!睂τ诘谌浇M織的合規計劃評估,《辦法》多采用“可以”。這反映了《辦法》對于第三方組織的評估工作,提供了很大的靈活性,也反映了評估工作的主觀性成分。對于合規計劃審查環節,《辦法》多采用“應當”。

其次,《辦法》由全國工商聯、最高檢等國家機關發布,具有較強的事實上的約束力。與社會組織發布的合規標準相比,《辦法》在發布機關的法定性、權威性和強制約束力等方面有著本質的區別。

最后,從《辦法》本身的一般定位上看,其效力應當高于“指引”或“指導意見”等規范性文件。因此,從形式上來看,其應當比《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》及其實施細則的定位高。不過,從《辦法》的制定目的來看,是“為貫徹落實《指導意見》及其實施細則”而制定,《辦法》屬于《指導意見》的具體執行性文件,處于下位法或同位階法的位置。國有企業合規有類似的發展規律。例如,國務院國資委在2018年11月發布《中央企業合規管理指引(試行)》,將由其2.0版《中央企業合規管理辦法》(征求意見稿階段已經結束)取代,從指引升級到辦法。

二、《辦法》重點內容解讀

(一)涉案企業的定義

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與《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第三條一致,《辦法》第二十條對涉案企業提出了定義。涉案企業不僅包括涉嫌單位犯罪的企業,還包括了由實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等自然人涉嫌實施與生產經營活動密切相關犯罪的企業。

(二)涉案企業的全力配合義務

《辦法》規定了,涉案企業除了承擔全面停止涉罪違規違法行為義務以及補救義務,還應當承擔全力配合義務,即全力配合主管機關、公安機關、檢察機關以及第三方組織的相關工作。在以往的涉案企業合規試點中,涉案企業合規的全力配合或在司法程序中的合作,引起足夠的重視,也及對全力合作的內容,沒有清楚的認識。自愿原則是適用第三方監督評估機制的基本原則。而涉案企業的合作程度,反映了其自愿的程度。缺乏合作意愿或合作意愿不足的涉案企業,人民檢察院不應當依職權或依申請啟動第三方機制。

(三)合規計劃的建設方法

《辦法》在第四條至第十二條中,明確規定了涉案企業所制定合規計劃應當包含的內容。涉案企業應當成立合規建設領導小組,專門負責涉案企業合規計劃的制定和實施,進行內部和外部的溝通。該小組的成員由實際控制人、主要負責人和直接負責的主管人員組成,必要時可以聘請外部專業機構或者專業人員參與或者協助。實踐中,合規建設領導小組應當確定一名成員擔任聯絡人,負責與第三方組織、第三方管委會以及人民檢察院聯系。

對于合規計劃的制定和實施,下圖列出合規計劃應當包含的要素。這些要素同樣反映在國際標準化組織2021年4月發布的《合規管理體系 要求及使用指南》(ISO 37301:2021)(以下稱“《指南》”)中。其中PDCA分別表示合規管理體系建立和運行的四個階段。

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通過上圖的比較可以得出,《辦法》與《指南》在基本思路、諸多要素等方面具有相通之處。不過,《辦法》中缺乏很多在后者中明確規定的原則和要素。例如,《指南》中明確的組織環境、利益相關者分析、合規文化(規定在合規計劃評估環節,即《辦法》第十四條第六項)、合規職責、合規與人事、業務過程的融合、合規溝通的要求,并沒有(明確)體現在《辦法》中。此外,《辦法》的個別規定,甚至與《指南》發生沖突。例如,《辦法》第七條規定,涉案企業的合規管理機構或者管理人員可以專設或者兼理?!吨改稀芬幎酥袘WC合規管理工作人員的獨立性,避免利益沖突的情況發生,而《辦法》似乎并沒有關注合規工作人員的獨立性和匯報機制等問題。

(四)涉案企業合規評估

《辦法》首次明確合規計劃有效性評估的方法。第三方組織針對涉案企業合規計劃的評估工作,主要由三部分組成,即合規評估工作方案、重點評估內容以及評估指標體系。第三方組織可以根據涉案企業情況和工作需要,制定具體細化、可操作性的合規評估工作方案。同時,《辦法》列舉了第三方組織對于涉案企業合規建設情況應當進行評估的重點內容。其中,判斷“是否有效”的合規評估指標體系由第三方組織自行制定?!掇k法》要求,第三方組織應結合涉案企業的特定行業合規指標,制定符合涉案企業實際的評估指標體系。評估指標的權重可以根據涉案企業類型、規模、業務范圍、行業特點以及涉罪行為等因素設置,并適當提高合規管理的重點領域、薄弱環節和重要崗位等方面指標的權重。

合規評估工作屬于第三方組織開展合規考察的組成部分?!掇k法》中的是明確第三方組織可以制定合規評估工作方案。不過,依據《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》第十二條,合規計劃評估,包括可行性、有效性和全面性的審查?!掇k法》僅涉及有效性評估。就有效性評估而言,與美國司法部在2020年6月發布的《企業合規計劃評估》比較,《辦法》以窮盡的方式列舉的六要素還不夠全面。例如,關于培訓和溝通、第三方管理、激勵和紀律措施等要素的評估,《辦法》并沒有提及。在涉案企業合規建設合規計劃,這些要素的缺乏,可能無法實現對涉案企業合規計劃全面評估的目的,因此在實踐中應當予以注意。

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如下圖所示,如果將《辦法》中的合規計劃有效性評估標準,與美國聯邦量刑委員會《量刑指引》(§8B2.1)比較,可以看出,兩者具有高度的重合性。另外,《辦法》中缺少的合規培訓與溝通,在《量刑指引》中,是合規計劃有效性的最低要求(要素)4。另外,一般認為《量刑指引》中,構成有效合規的是七要素,實質上是八要素。第八個要素是風險評估和風險降低,緊隨七要素,被很多人忽略了。

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(五)涉案企業合規審查

《辦法》規定,第三方組織的合規考察書面報告應提交第三方機制管委會和人民檢察院審查。人民檢察院如疑點或重點問題的,可要求第三方組織或其組成人員說明情況,也可以直接進行調查核實。如經審查后,認為第三方組織已完成監督評估工作的,由第三方管委會宣布第三方組織解散。

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小微企業的合規計劃和整改報告由人民檢察院直接審查,重點內容包括合規承諾的履行、合規計劃的執行、合規整改的實效等內容。

《辦法》重點強調了對于第三方組織人員不當行為的處理問題。如審查發現第三方組織或組成人員存在違反《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》及其實施細則規定的禁止性行為,足以影響評估結論真實性、有效性的,第三方機制管委會應當重新組建第三方組織進行評估。

(六)明確專項合規與全面合規的關系

在第三方監督評估機制的實踐中,如果處理好專項合規和全面合規的關系,有不同的聲音。一部分人認為缺少全面合規或一般性的合規管理體系作為支撐,專項合規成為“空中樓閣”,治標不治本或不具有可持續性。另一部分認為,涉案企業合規只能針對涉罪的情況,針對性地制定專項合規計劃;大而全的合規體系,不僅加重了涉案企業的負擔,也會受制于合規整改期限角度的客觀情況,從而不具有現實性。

《辦法》采用的折中的觀點,且偏向于支持第一種觀點。筆者認為,涉案企業合規應當具有針對性、必要性,以涉案合規風險評估為導向,建立以專項合規計劃為基礎合規管理體系。原因是涉案企業合規針對的是具體的企業犯罪及其暴露出的嚴重公司治理問題。另外,本質上,建立和運行專項合規計劃的同時,全面合規管理的基本結構、基本流程已經形成。涉案企業因此已經具備全面合規的基礎條件。第三方組織如果提出大而全的合規計劃,沒有必要性,也缺乏正當性。

三、結語

《辦法》的發布,意味著我國的涉案企業合規試點前進了一大步,將會對涉案企業建設合規計劃,第三方組織評估、考察合規計劃以及檢察機關審查合規計劃,產生總要的影響。同樣重要的是,《辦法》對于非涉案企業、健康的企業建設本企業的合規管理體系,甚至要求商業伙伴建設合規管理體系,均具有重要的參考價值,對整個社會的營商環境、誠信文化以及合規文化的構建產生積極的影響。

當然,《辦法》還有很大的提升空間。其一,《辦法》是原則性和概括式的規定,與“辦法”的功能定位,可能不匹配。尤其是關于合規計劃有效性、可行性、全面性的認定要素方面,仍需進一步具有可操作性的規定,因為是第三方監督評估機制的重中之重工作。

其二,與國際化標準、合規制度較為完善國家的涉案企業合規標準比較,在要素、體系等建設方面,《辦法》仍留有一定的提升空間。建議在對合規計劃有效性評估方面,必要時可進一步參考國際化或更為完善的標準。

其三,《辦法》與國務院國資委的《中央企業合規管理指引(試行)》及其2.0版本《中央企業合規管理辦法》,以及國際標準化組織的《合規管理體系 要求及其使用指南》及其同等轉換的我國合規管理體系標準等的銜接、協調問題,也需要得到重視并進一步明確。

最后,在第三方監督評機制實踐中中,諸如反商業賄賂合規、財稅合規、知識產權合規、數據合規等專項合規計劃的評估標準,涉案企業、第三方組織以及人民檢察院對此的需求更為迫切。

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