企業應如何構建預防走私犯罪的合規體系

發布時間:2022-05-06

文 | 楊杰 李志 匯業律師事務所

一、序言

新冠疫情持續蔓延大背景之下,國際供應鏈環節極其脆弱,經濟增長與企業發展面臨更加嚴重的下行壓力。此時,企業如因涉嫌走私普通貨物、物品罪(以下簡稱“走私罪”)等進出口領域的犯罪被刑事偵查、提起公訴,甚至判處刑罰,將可能帶來企業倒閉、員工失業、股東價值落空一系列的連鎖效應,這種“辦一個案件搞垮一個企業”的刑事措施,無疑會讓企業發展雪上加霜。為持續落實“對企業負責人涉經營類犯罪,依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的提出適用緩刑建議”的檢察政策,自2020年起,最高人民檢察院開始推行企業合規改革,2021年6月,最高檢等九部門又發布《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》,推動涉案企業合規第三方監督評估機制實施,至2022年4月,企業合規改革試點在全國檢察機關推開。企業合規改革為單位犯罪提供了另一種全新的控辯思路:即通過企業合規改革給予涉刑企業不被起訴的機會,在走私犯罪領域,也已初步顯露出其特有價值。比如,深圳羅湖區檢察院就專門開啟鉆石行業反走私合規建設的探索。企業也應積極主動抓住企業合規改革帶來的“合規不起訴”契機,未雨綢繆,提前預判并積極做好合規準備。

二、企業合規不起訴的內涵

最高人民檢察院在2021年4月下發的《關于開展企業合規改革試點工作方案》中認為:開展企業合規改革試點工作,是指檢察機關對于辦理的涉企刑事案件,在依法作出不批準逮捕、不起訴決定或者根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時,針對企業涉嫌具體犯罪,結合辦案實際,督促涉案企業作出合規承諾并積極整改落實,促進企業合規守法經營,減少和預防企業犯罪,實現司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統一。理論層面認為,企業合規不起訴,是指檢察機關對涉嫌犯罪的企業,發現其具有建立合規體系意愿,可以責令其針對犯罪事實,提出專項合規計劃,督促其推進合規體系建設,然后作出相對不起訴決定的制度。兩種內涵所表達的主要意思均落腳在企業合規上面,這點并沒有實質區別。

合規不起訴可分為 “檢察建議”與“附條件不起訴”兩種模式,前者指檢察機關在作出相對不起訴決定時,通過檢察建議方式,要求涉案企業建立合規體系。比如,《檢察日報》2020年6月12日刊登的“不起訴決定助力企業煥發生機”案例中,公訴機關認為涉案企業存在多項從寬量刑情節,在作出不起訴決定后,又通過《檢察建議書》督促涉案企業建立合規體系。后者指檢察機關對提交合規計劃的企業,通過設置合規考驗期的方式,待考驗期結束后,再決定是否提起公訴。比如,最高人民檢察院2021年12月發布的第二批《企業合規典型案例》中的案例五,便屬于這種模式。就目前檢察機關開展的企業合規改革而言,上述兩種模式均存在,但“附條件不起訴”是主流。需要注意的是,這里所稱的“附條件不起訴”模式,并非《刑事訴訟法》規定的不起訴模式?!缎淌略V訟法》僅規定法定不起訴,酌定不起訴以及證據不足不起訴三種不起訴模式,對于未成年人則附帶規定附條件不起訴模式。因單位并無成年與未成年上的區分,故而,上述兩種模式的區分只來源于當前實務層面的探討。

合規不起訴雖然目前仍處于試點階段,未被正式寫入《刑事訴訟法》,但就其“已構成犯罪、檢察機關給予通過合規體系進行整改的機會”的特征而言,應可歸入《刑事訴訟法》第一百七十七條規定的酌定不起訴之中。隨著合規不起訴試點探索的深入,以及合規不起訴在理論層面的成熟,日后有望被正式納入《刑事訴訟法》之中。

三、合規體系對企業的價值

走私犯罪具有犯罪對象多元,單位犯罪多發,共同犯罪突出,量刑波動較大的特征,一直以來都是國家監管與打擊的重點領域。對于進出口企業而言,特別是目前經營狀況正常的進出口外貿企業,往往存有合規成本較高以及合規體系無用之類的觀點,認為合規體系的建設需要企業自身投入大量的時間、物力、財力,即使構建了健全的合規體系,該合規體系能不能完全杜絕違法犯罪活動尚存疑;另一方面,在企業實際涉及走私犯罪時,該合規體系能發揮多大的作用也需要斟酌。因此,企業就不重視、不實踐、不投入合規體系建設。上述觀點產生的主要原因,是企業沒有意識到良好運轉的合規體系在走私行政違法以及走私犯罪中扮演的積極角色。實際上,從最高人民檢察院第二批《企業合規典型案例》中也能管窺一二,在本次發布的六個典型案例中,涉案企業無疑例外地均存在合規漏洞。

我們認為,合規體系對進出口企業預防走私犯罪的價值可以體現在如下三個方面:

第一,合規體系的建設有助于企業減少損失。建立合規體系,最直接的受益人無疑為企業自身。企業無論是剛進入進出口業務領域,還是已經在進出口業務領域經營多年,其健全的刑事合規體系,會贏得交易相對方的信賴,給自身帶來良好的商業信譽和形象,這些往往會成為企業的無形財產。一旦企業涉及到走私犯罪,合規體系也會在抑制犯罪活動的發生,減少犯罪數額,進而減少企業的處罰金額方面發揮作用。

第二,合規體系的建設有助于企業剝離責任。走私犯罪的主體可以是自然人,也可以是單位?!缎谭ā返谌粭l規定,單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。因此,在涉及單位犯罪的走私案件中,單位犯罪是否成立,就顯得特別重要。如果只是單位員工個人實施的走私行為,理論上而言,不應歸責到單位上面。但是,實踐中單位內部部門或員工以單位名義實施犯罪,違法所得并歸單位所有時,還是可以認定為單位犯罪,這實際上是一種由內部管理體系不當引發的單位犯罪。在我們之前辦理的案件中,我們就發現海關偵查機關針對沒有建立合規體系的進出口企業,如出現員工實施走私犯罪時,會考慮從“間接故意”角度對企業進行偵辦。此時,企業通過合規體系的建立,可以實現員工行為與企業行為的分離,進而在犯罪主體的認定方面剝離自身的責任,使員工的行為無法波及到企業。

第三,合規體系的建設有助于企業減輕、避免違法風險。對于走私行為,《海關法》及《海關行政處罰實施條例》規定了行政責任,《刑法》根據不同的情節,規定了不同的刑事責任。如果企業只是涉及走私行政違法,健全的合規體系可以成為行政機關免除處罰或從輕、減輕處罰的考慮因素。如果企業涉及到走私犯罪,根據檢察機關正在推行的企業合規改革,企業也可以爭取到合規不起訴之類的待遇。典型代表為最高人民檢察院發布的第二批《企業合規典型案例》中的“案例五 深圳X公司走私普通貨物案”,該案中,涉刑企業通過進口業務合規整改工作,積極構建合規體系,完善相關業務管理流程,最終獲得深圳市檢察院相對不起訴處理決定,有效避免了刑事處罰風險。

四、企業預防走私犯罪合規體系的構建

上文對合規體系的價值和重要性作了討論,接下來,就需要分析企業應該如何構建合規體系,進而有效避免進出口領域出現的走私犯罪。

其一,樹立通過合規體系預防走私犯罪的意識。

合規的目的在于預防走私犯罪,預防的前提在于樹立合規意識。在單位犯罪的走私案件中,不乏企業管理層或具體業務操作人員合規意識缺乏,僥幸心理嚴重的情況。例如,在低報價格、偽報貿易方式之類的走私案件中,行為人法治觀念稀薄,企圖通過隱蔽手法逃避海關監管,進而踩踏違法犯罪的紅線,為自身或企業帶來承擔法律責任的不利后果。合規體系的建立,就是要求企業在內部自上而下地樹立拒絕走私的意思,在外部尋求信用良好、合規體系健全的合作伙伴,以免受到其它企業牽連。

其二,建設風險導向型合規體系。

進出口貿易企業面臨的經營風險與法律風險,因監管政策的復雜多變而更加嚴峻。這要求在預防走私犯罪方面,企業要著力打造能夠承擔風險預示、風險識別、風險評估、風險應對系列工作的合規應對體系。這里需要特別引起注意的是,人工智能以及機器自動化流程已經在合規體系中發揮作用。比如,通過機器自動化設置合規流程,引導具體操作人員根據指引開展業務,并設置相關的提示,可以有效提升企業合規體系的抗風險能力。再如,對于報關文件的自動識別、處理以及進出口貨物稅額的認定,人工智能同樣能夠發揮作用。

其三,定期開展貿易合規審計與評估。

近年來,隨著國家對外開放政策的演變,新型走私犯罪形態層出不窮。從前幾年較為火熱的跨境電商走私、代購闖關走私,到目前已露苗頭的涉自貿區、保稅區走私。走私形態的演變也要求企業在內部合規體系上作出相應更新。另外,企業主要經營業務如發生變化,也要求企業針對新業務類型適當增加合規流程。比如,進出口企業如果準備進入成品油、白糖等經營領域,考慮到這些領域是走私犯罪的高發領域,企業就有必要檢驗、評估目前的合規體系,以判斷是否具備應對新風險的能力。

其四,注重刑事責任與行政責任的“雙減”。

合規不起訴指向的是刑事案件,最高人民檢察院等出臺的《關于印發<關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)>的通知》第四條,也明確規定合規不起訴適用的對象是涉企犯罪案件。也即,在《刑法》層面,給予企業一次寬大處理或改過自新的機會。但是,企業通過建立或者完善企業合規制度、適用第三方機制獲得不起訴決定后,并不意味著其完全擺脫了法律責任。這是因為,走私行為還會面臨警告、罰款等行政處罰,根據《刑法》第一百五十三條,一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的,也構成走私罪。那么,企業在建立預防走私的合規體系時,不僅應著眼于涉刑因素(比如,禁止“權力尋租”),也應關注涉行因素(比如,報關文件規范,監管方式、原產地填制規范),以爭取能夠同時減輕或免除刑事責任與行政責任。

五、律師在企業合規體系中的角色

在走私案件上面,海關憑借其強勢監管和豐富經驗,相較于行為人而言,具有不可逾越的專業優勢。此時,行為人實有必要積極尋求外部專業律師的幫助,依靠律師在合規計劃制定、合規考察以及合規評估診斷等方面的知識和經驗,維護自身合法權益。

(一)事前:合規計劃擬定

在企業出現走私行政違法或刑事犯罪的風險之前,律師的作用在于通過合規計劃的擬定及實施,有效避免違法風險的出現。針對未建立任何合規體系的進出口企業而言,律師需要為其量身定制一套合規體系。對于已經建立合規體系的進出口企業而言,律師需要論證現行合規體系能否有效避免走私犯罪風險,進而針對性地完善合規體系,填補合規漏洞,避免被偵查機關立案。

對進出口企業而言,最為常見的刑事風險包括走私、商業賄賂、職務侵占等。就走私犯罪而言,合規計劃擬定的重點包括兩個方面,一方面是企業自身進出口業務流程的規范,比如價格申報公允、商品歸類正確以及原產地申報真實,上述任一虛假,均可能觸碰走私犯罪的紅線。另一方面是企業上下游供應鏈企業的識別,因為對于進出口業務而言,其業務環節總是層層累加,在企業自身合規的同時,也要謹防因供應鏈上下游其它企業的不合規行為,導致自身陷于走私犯罪的泥潭。例如,當進口代理企業偽報價格進口貨物時,作為單證資料提供方的實際收發貨人,雖未直接參與申報活動,但也有構成共同犯罪的刑事風險。

(二)事中:合規功能發揮

如果企業確因涉嫌走私被偵查機關立案偵查,甚至是被提起公訴、經歷刑事審判,此時,合規體系在定罪量刑方面的影響就非常重要。

1. 定罪方面

有效的刑事合規體系,在律師與公權力機關針對定罪方面的博弈時,可發揮如下作用。

首先,《刑法》第十三條關于犯罪概念的但書規定指出,情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。如果企業事先已經搭建比較完整的合規體系,該合規體系可通過對走私犯罪情節認定的影響,為企業爭取不構成犯罪的機會。

其次,無論是走私行政違法行為,還是走私犯罪行為,均以行為人具有主觀故意為要件。亦即,行為人主觀上只具有過失時,不能成立走私罪。企業可以完整的合規體系及有效執行為辯護點,證明企業自身沒有走私的故意,進而否定走私罪的成立。

最后,走私犯罪目前的一個趨勢是共同犯罪、團伙犯罪激增。相比于組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用而言,合規體系這面防火墻的構建,無疑為企業只構成從犯提供談判依據。

2. 量刑方面

接上所述,如果無罪辯護的觀點獲得檢察機關采納,企業不會受到刑事處罰。如果從犯的辯護觀點獲得公權力機關采納,根據《刑法》第二十七條之規定,應當對企業從輕、減輕處罰或者免除處罰。

需要附帶說明的是,企業如果確已構成走私犯罪,但存在認罪認罰,情節輕微情形,檢察機關要求進行合規整改時,律師也可充當第三方監督評估人員,協助制定合規政策,提供專業意見,與公訴機關進行溝通,為企業爭取后續相對不起訴的結果。

(三)事后:合規評估整改

案件結束后,律師也要根據公權力機關的最終決定,對企業的合規體系進行評估分析,做好后續的合規整改工作。比如,檢察機關作出相對不起訴決定的同時,根據《刑事訴訟法》第177條第3款及《人民檢察院刑事訴訟規則》第373條第2款之規定,向涉案企業、偵查機關、稅務機關發出《檢察意見書》,要求企業建立或完善合規制度,建議偵查機關、稅務機關給予涉案企業行政處罰。律師一方面應當協助評估整改企業的合規體系,防控來源于企業內部和外部的后續法律風險,避免再次出現違法犯罪的情況;另一方面也應該積極指導企業履行相關的行政處罰責任。

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