從典型案例看房地產合作開發中資金使用的若干法律風險及其防范(上)

發布時間:2021-12-09

文 | 方彪 匯業律師事務所 合伙人

在房地產調控嚴守“三條紅線”、市場增長緩慢、資金壓力趨大的宏觀背景下,合作開發糾紛爆發的風險越來越高。房地產行業投資金額大、周期長、資金回流慢,在市場銷售疲弱的情況下資金極易斷流,開發商承擔巨大的資金壓力,因資金投入、使用、退出引發的矛盾成為合作開發的雷區,糾紛頻發。筆者團隊近來接受了多個關于房地產合作開發股東資金糾紛的咨詢,涉及標的額高達幾千萬甚至數億。本文分為上下兩篇,從最高院的若干典型案例出發,研究了房地產合作開發的常見資金糾紛的類型及其裁判要旨,上篇主要從合作開發的含義、資金投入的風險進行分析,希望有助于糾紛的解決。前事不忘后事之師,更重要的在合作開發的“頂層設計”時就盡量避免糾紛的發生。

一、合作開發的含義

根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條之規定[1],本文所稱的房地產合作開發是指合作各方以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔風險的房地產開發模式。

實踐中,市場主體常常以合作建房、聯合開發、聯建等形式進行合作開發,有的是合作各方聯合拿地然后進行合作開發,有的是合作的某一方在拿地后以股權收購等形式進入到項目公司和原股東進行合作開發。是否構成法律意義上的合作開發需要對各方對權利義務進行分析,實踐中有不少名為合作開發但是實際上可能屬于借款、房屋買賣或土地轉讓的“合作”模式,該等情況不再本文的討論之內。

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二、資金投入的風險

房地產開發合作過程中需要投入大量資金,少則數億多則數十億,用于支付土地轉讓款、工程款、營銷費用、維持公司日常運作等。項目公司的資金來源有內部股東投資和外部融資兩種,股東投入的資金從法律性質來說可以分為繳納注冊資本(含資本公積)、股東借款和資金往來等。股東對項目公司投入資金的不同性質,有著不同的法律后果,實繳注冊資本(含資本公積)屬于公司財產,根據法人獨立原則應該和股東資產相區分;股東借款屬于公司和股東之間的債權債務關系,公司對股東有還款義務;資金往來往往發生在多個關聯方之間,存在大量不合理資金往來可能構成資金混同、人格混同,相關主體存在承擔連帶責任的風險。對于各合作方對項目公司投入的資金性質界定不清容易產生爭議,尤其在股東借款和實繳注冊資本之間。

(一)股東借款和實繳注冊資本

公司的注冊資本繳納、增加或減少遵循法定的形式,是一種“要式行為”,根據《公司法》的規定,公司增資須由公司召開股東會,并由代表三分之二以上表決權的股東同意,或根據章程的規定進行。股東對公司的投入,如何區分是投資款還是借款,可以從以下幾個方面判斷:如為投資款,需股東有對公司進行投資的意思表示,如股東決定、增資協議、驗資報告等;在會計賬冊中出資和借款屬于不同的科目,股東借款為“其他應付款”,注冊資本為“實收資本”;但是股東借款的成立是一種諾成合同,不需要嚴格的法律形式和外觀,對于股東借款的證明,一般可以通過匯款憑證、公司出具借款收據等文件進行。

繳納注冊資本、增減資屬于要式法律行為,如果缺乏形式要件,即使股東在轉賬憑條上記載為“投資款”也存在被認為為股東借款的風險。在“棗莊市海天房地產開發有限公司與單縣太和房地產開發有限公司企業借貸糾紛案”[2]中,太和公司成立于2010年7月7日,股東為浩然公司和海天公司。海天公司先后多次向太和公司匯款20次,用途注明為“投資款”;太和公司出具收據,載明事由為“借款”,其會計賬冊記錄為“長期應付款”。后,合作方就該等款項等性質發生爭議。最高人民法院認為:(1)將案涉金額認定為海天公司向太和公司的投資,沒有股東會決議,僅憑所謂的口頭約定和證人證言主張海天公司匯入太和公司的案涉款項為海天公司向太和公司增加的投資的主張,既缺少事實依據,也不符合太和公司章程的規定,沒有事實和法律依據。(2)太和公司主張該公司增資,卻沒有提交股東大會決議,其主張與法律規定不符。(3)在財務賬冊中,涉案20筆款項也記錄為長期應付款,即在借款名項之下,與太和公司的會計賬冊登記一致。太和公司與浩然公司將長期應付款解釋為投資款,不符合《企業會計通則》對長期投資款的解釋。

(二)股東借款和資本公積

在合作方通過收購進入項目公司的合作開發中,有的采取溢價增資入股的方式進行,此時股東投入項目公司的資金,一部分計入注冊資本,一部分計入資本公積金。資本公積金屬于公司所有,是公司資產的構成部分,股東不得任意要求公司返還。

即使增資協議解除,投資人也不一定能夠要求返還資本公積。在“浙江新湖集團股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司、董利華、馮彩珍及一審第三人青海堿業有限公司公司增資糾紛案”[3]中,判決認為被記入資本公積金的溢價增資屬于公司財產,即使增資擴股協議被解除,投資人也無權要求返還資本公積金。理由在于:(1)《企業財務通則》第十七條規定,對投資者實際繳付的出資超過注冊資本的差額,企業應當作為資本公積金管理。(2)資本公積金雖然不同于公司的注冊資本需在工商行政管理部門登記,但其與注冊資本均屬于公司資本范疇,是公司的資本儲備,目的在于鞏固公司的財產基礎,加強公司信用。(3)根據公司資本維持原則的要求,公司在其存續過程中,應維持與其資本額相當的實有資產。為使公司的資本與公司資產基本相當,切實維護交易安全和保護債權人的利益,《公司法》明確規定,公司成立后,股東不得抽逃出資。同理,對于公司增資的新股東來說,同樣不得抽回投資。

股東對公司的投入如果沒有約定或者約定不明,有可能會被認定為是對公司的投資(包括資本公積)而非借款,非經法定程序不得抽回。在“江門市江建建筑有限公司與江門市金華物業投資管理有限公司、江門市金華投資有限公司執行異議之訴再審一案”中[4],金華投資公司1995年設立時,公司章程規定首期投資總額1.46億元,而公司注冊資本只有100萬元,故包括林金培在內的各股東還需額外出資,公司章程第十一條也因此規定各股東“應按工程進度及各方相應的出資額按期投入資金”。但對于股東在注冊資本之外的出資屬于什么性質,章程并未明確規定。法院認為,1993年1月7日財政部發布的《房地產開發企業會計制度》第311號科目“資本公積”部分規定:“一、本科目核算企業取得的資本公積,包括接受捐贈、資本溢價、法定資產重估增值、資本匯率折算差額等…”對于資本溢價的范圍,第二款明確規定“投資人交付的出資額大于注冊資本而產生的差額,作為資本溢價?!薄吨腥A人民共和國公司法》(1994年7月1日起施行)第一百七十八條規定,國務院財政主管部門規定列入資本公積金的其他收入,應當列入公司資本公積金。據此可知,股東對公司的實際出資大于應繳注冊資本部分的,應屬于公司的資本公積金。金華物業公司主張林金培對金華投資公司多繳的出資屬于林金培對金華投資公司的借款,但未提供證據證明雙方事先對該出資的性質為借款以及借款期限、借款利息等有特別約定,在此情形下,根據財政部的規定,林金培多繳的出資應為資本公積金,而非借款。

(三)股東投入比例的合理安排

房地產項目的開發對資金的需求量較大,注冊資金往往無法滿足資金需求,除了外部融資之外,有可能還需要股東繼續投入大量資金。合作開發中,如果一方對資金投入量較大,而另外一方沒有投入或投入較少,如果沒有對資金投入、利潤分配等進行約定,投入較大的一方不僅要獨自承擔資金成本,還存在多投入和利潤分配不成比例的不公平局面。在合作項目中,各方應在合作協議中約定后續資金投入事宜,避免獨自承擔資金成本。

合作方可以在合作協議中對股東投入作出約定,根據筆者的經驗,有兩種方式可供借鑒:

第一種:股東直接對項目公司借款

目標地塊在開發資金投入,優先考慮項目公司融資,以目標地塊進行抵押擔保。當項目公司融資需要股東提供擔保時,甲乙雙方按照股權比例提供擔保,若一方不能提供的,另一方可代為提供。代為提供的,對超出股權比例擔保部分,一次性收取3%擔保費。

項目公司融資不足或者無法融資時,由股東向項目公司提供借款,項目公司按照年利率12%支付利息。

第二種:股東向合作方借款,然后投入到項目公司

目標地塊在開發資金投入,優先考慮項目公司融資,以目標地塊進行抵押擔保。項目公司融資不足或者無法融資時,由股東按照股權比例向項目公司提供后續資金;一方無法提供的,由另外一方代為提供;代為提供的部分,視為一方向另外一方的借款,按照年利率12%收取利息。目標公司利潤分配時,優先償還該借款。

股東之間對項目的資金投入比例不等于認繳的注冊資本比例,股東之間可以約定不按股權比例對項目公司進行資金投入和分紅。在“深圳市啟迪信息技術有限公司與鄭州國華投資有限公司、開封市豫信企業管理咨詢有限公司、珠??泼澜逃顿Y有限公司股權確認糾紛案”中[5],生效裁判認為在注冊資本符合法定要求的情況下,我國法律并未禁止股東內部對各自的實際出資數額和占有股權比例做出約定,這樣的約定并不影響公司資本對公司債權擔保等對外基本功能實現,并非規避法律的行為,應屬于公司股東意思自治的范疇。

房地產合作開發的各股東應按出資比例分取紅利、享有股權及優先認繳出資。但實踐中考慮到合作方在項目公司運營中的不同作用或其他因素,存在全體股東約定不按出資比例對項目公司進行投入或進行利潤分配的情形,這樣的約定屬于公司自治的范疇,各股東真實意思表示的約定應認定為有效。此種情況下,基于誠實信用原則,在沒有約定的情況下,股東不能要求按照其對公司的投入資金比例享有股權比例、利潤分配。

未完待續

參考文獻

[1]《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條:本解釋所稱的合作開發房地產合同,是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。

[2](2016)最高法民再307號。

[3](2011)浙商終字第36號。

[4](2013)民提字第226號。

[5]《中華人民共和國最高人民法院公報》裁判文書選登,2012年1期,(2011)民提字第6號。

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