私募基金管理人備案重點法律問題探究

發布時間:2021-10-26

文 | 林靖陽 溫生俊 匯業律師事務所

私募股權投資基金是當前經濟社會中資產管理及企業直接融資的重要渠道,近三十年來發展迅速,同時也伴隨著諸多風險和問題,從中國基金業協會《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》可以看出,對私募基金管理人的事前監管開始逐漸加強,也進一步規范了私募基金行業準入制度體系。

目前,我國私募基金仍處于發展階段,私募登記條件不斷進行補充、細化,對于申請設立私募基金管理人而言,在名稱與經營范圍、從業人員、營業場所、資本金、辦公地、財務狀況、高管人員任職條件、出資人及實際控制人、關聯方等方面均做出相應要求,建立私募管理人登記法律意見書制度,引入第三方專業中介機構進行核查,進一步規范私募登記申請行為。具體而言,根據《中華人民共和國證券投資基金法》、《私募基金管理人登記法律意見書指引》和《私募基金登記備案相關問題解答》等具體的規定,我國現行私募基金管理人登記備案制度要求現存各種類型的私募基金管理人均應當根據中國基金業協會的規定申請登記,針對私募基金管理人需要重大事項變更的事宜以及對其募集完成的基金產品進行備案。在我國,私募基金管理人申請登記需要填寫提交的具體內容基本均體現在其委托律師事務所為其出具的法律意見書中,私募基金管理人登記備案制度涉及的基本內容大致如下:

1. 在中國境內合法注冊成立的企業法人;注冊資本1000萬或以上實繳到位;有至少3名具有3年以上的相關從業經驗的高管,高管中必須有風控負責人;且履歷必須真實,基金業協會會不定期抽查及約談高管;高管人員必須有相關從業資質及本科以上學歷證明;企業必須有完善的風控、內控、人員交易、信息披露等制度 。

2. 私募基金管理人完成登記后應當履行的義務有:私募基金管理人應當在私募基金募集完畢20個工作日進行備案,完成備案后方可進行投資運作;發生變更控股股東、實際控制人等重大事項時應當向中國基金業協會提交相應重大事項變更專項法律意見書;及時更新其年季度信息和重大事項變更的具體內容;每個會計年度結束后的4個月內,向基金業協會報送經會計師事務所審計的年度財務報告和所管理私募基金年度投資運作基本情況。

其次,根據實踐中中國基金業協會的反饋,私募登記過程中,強調審慎核查,“實質重于形式”,要求對于合規風險、利益沖突管理等問題進行深入核查,有利于切實維護投資者合法權益,防范系統性金融風險。2020年12月,中國證監會發布《關于加強私募投資基金監管的若干規定》,對于私募基金管理人名稱、經營范圍等做出了更為嚴格的規定,2021年1月證監會發布《關于加強私募投資基金監管的若干規定》后,中國基金業協會在管理人登記的審核實際操作方面也出現了一些新的變化,即,審核更加嚴格、標準、公開透明。具體表現如下:

1. 真實性審查更為嚴格,中基協在此之前通過線上核查,即審查文件,現在新增核查方式,采用電話溝通、高管股東視頻等眾多方式來進行真實性核查,其主要目的是以保護投資者利益為出發點,更加快速了解申請機構現狀。

2. 須根據新規定變更公司名稱和經營范圍,要求“私募基金管理人應當在名稱中標明‘私募基金’‘私募基金管理’‘創業投資’字樣,并在經營范圍中標明‘私募投資基金管理’‘私募證券投資基金管理’‘私募股權投資基金管理’‘創業投資基金管理’等體現受托管理私募基金特點的字樣”。

3. 對投資業績提出了更高要求,其一,機構投資業績證明材料,應在法律意見書中逐一論述資金規模、投資期限、投資業績、組合投資及管理期間實際獲益情況,根據近期反饋,對管理人的業績要求變為提供最近三年規模千萬以上的連續業績。其二,申請機構應提供高管及投資人員主導項目募投管退證明文件、項目退出情況等直接證明文件。由此可見,對投資業績的要求在規模和實效上有了進一步提高。

4. 對團隊穩定性要求提高,根據反饋意見,申請機構的實際控制人不擔任高管,須說明原因,并說明申請機構實際控制人如何在不擔任公司高管的情況下參與公司經營管理,基于此,申請機構可以根據實際控制人的過往履歷,安排其在相關職務任職,如該實際控制人已通過證券從業資格考試,獲得基金從業資格,則可以擔任高管職務,如未通過,則可以作為普通員工任職。

5. 對高管受過的監管處罰核查更為全面,高管在過去三年內受過監管處罰的核查范圍,除了工商、司法等層面,證監會、銀保監會系統也會核查。

6. 自然人股東出資能力證明和股權代持問題,自然人股東應提供相關材料證明出資能力,已實繳資本來源和未實繳資本如何提供都需要出具證明材料,銀行存款、金融理財需說明對應收入來源,如涉及企業資產,應具體描述該企業資產負債情況以及申請機構從該企業獲得的資本來源,并提供審計報告等證明材料。對于股權代持問題,若股東無行業背景,是否存在股權代持?如無代持,應出具無代持承諾函,若股東不在單位任職,還需說明股東出資設立私募的目的及合理性。

7. 歷史經營情況,如果申請機構成立時間較早,則應當根據審計報告說明成立以來的相關業務情況,其次,大額應收應付需清理,房租、職工薪酬支付、關聯交易應當真實合理,若上年度存在大額應收應付,則有可能出現被中止辦理的情形。

8. 辦公場所,注冊地與實際經營地不一致的須說明合理性,前臺照片應有企業標識,申請機構辦公場所應具備獨立及穩定性,營業場所產權證(租賃合同)簽訂人為實際控制人(關聯方)而非本機構的須說明原因。

9. 對員工的要求,申請機構員工人數不應低于5人,其中,高管人員至少2名,且應當取得基金從業資格。值得注意的是,AMBERS系統的“管理人登記——高管信息”欄目對于高管人員也作出了規定,根據該規定,除法定代表人/執行事務合伙人(委派代表)、總經理、副總經理和合規風控負責人以外,董事長、執行董事也被納入私募基金管理人高管人員范疇。另外,一般員工不得兼職,高管人員應嚴格履行“受人之托、代人理財”義務,勤勉盡責、恪盡職守,不得在非關聯的私募機構或與私募機構業務相沖突的機構兼職,此外,合規風控負責人不得兼職,也不得在私募基金管理人擔任除合規風控負責人之外的其他職位。

在我國西部地區,私募基金的發展速度和質量近年來有顯著的提高。其中,國有控股的私募基金管理人備案數量逐步增加,國有控股私募基金管理人在備案過程中除了需要注意上述規定外,還面臨著其他一些問題。中國基金業協會對高級管理人員的審查較為嚴格,不僅需要專業能力,還需要個人投資業績證明,這也是立足于維護投資者的利益,而目前在我國西部地區,私募基金相關人才嚴重缺乏,尤其是高級管理人員的數量不足。中國基金業協會越來越強調高級管理人員及其他員工的專業化背景,協會的審查,對非投資領域或相關行業的人員更加嚴謹,需要其說明是否能夠滿足專業化要求,在實踐中,有的申請機構為滿足對于員工人數的要求,但沒有相關專業履歷,甚至沒有投資經歷,這對申請機構的成功備案造成了一定的阻力。

其次,西部地區國企存在大量混業經營的問題,關聯的的金融機構、私募基金管理人、投資類企業、沖突業務企業、投資咨詢及金融服務企業等較多。因此在私募基金管理人備案時,中介機構需要核查的范圍更廣,對同一控制下的多個同類型基金管理人設立的必要性、與關聯企業之間的業務往來等情況,需要做專項的說明,導致管理人備案難度較大。

隨著中國私募基金行業的不斷發展,私募基金管理人登記備案制度的不斷完善,登記備案難度也逐漸加大,準入門檻的提高,在一定程度上凈化了市場環境,同時也促使申請機構發展的專業化和精準化,切實維護了投資者的利益。因此,申請機構在備案過程中斷不能僅追求表面形式,更需要提高自身的實際專業化水平以滿足市場及監管之要求。

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