當談論“技術秘密”和“秘點”問題時,我們應該談論些什么?

發布時間:2021-10-20

文 | 沈澄 匯業律師事務所 合伙人

因為涉及復雜的技術理解、事實認定因素,技術秘密類案件往往是商業秘密保護案件中相對難啃的“骨頭”。有別于大多數營業秘密類案件,技術秘密案件無論在辦案程序、取證方向和需要關注的實體要件方面都有其特性。

基于技術秘密案件在專業技術方面呈現的復雜性,其一般歸口到屬地的知識產權法院管轄。同時最高院設立了知識產權法庭直接管轄原來由全國32個高院管轄的二審上訴案件,實現了“飛躍上訴”和所謂的“1 76格局”,并且還有全國法院“技術調查官、技術專家庫”資源共享機制。因此,技術秘密案件的共性在統一的裁判口徑下展示得相對統一和清晰,我們研判和把握此類特性的實證研究也有據可循。在眾多研究領域中,本文擬結合實際情況先談談“秘點”相關的若干辦案問題。

一、“秘點”描述是個必選項嗎?

由于商業秘密的法律屬性有別于一般知識產權權利,其“權利外觀”是不清晰的。當我們談論某個產品所有權時,我們知道是指權利人對該產品占有、使用、收益、處分的權能集合;當我們談論某筆欠款的擔保權時,我們也總能弄清楚權利人在該筆欠款逾期時實現債權時的權利范圍和行權方式等;但當我們談論公司關于某些技術信息構成所謂的“商業秘密”時,我們往往難以把握和判明這些秘密在內容和權利外觀上真正的界限:某項技術信息到底包括怎樣的內容?體現該技術信息的術語應如何措辭?我們是否只能言必稱與某某技術相關的圖紙、資料、代碼或者某種方式記載的智力成果?

雖然2017年《民法總則》開始到《民法典》繼續沿襲下來的法律規定將商業秘密納入了知識產權的權利客體范疇,但是嚴格依傳統民法觀點而言,“商業秘密”并非法定的 “知識產權權利”,而是一種法益。商業秘密并不像專利權、商標權、著作權等擁有明確的權利外觀并具有對世性,其無法排除其他人通過反向工程、獨立研發、獨立收集等合法行為創造的成果權利。

因此,從理論上來說,“商業秘密權利人”這個提法可能不及“商業秘密持有人”準確。這種理論在比較法層面是得到了展開——比如,在日本《不正競爭防止法》第二條第七款中使用的即是“營業秘密保有者”這一措辭:

“営業秘密を保有する事業者(以下「営業秘密保有者」という。)からその営業秘密を示された場合において、不正の利益を得る目的で、又はその営業秘密保有者に損害を加える目的で、その営業秘密を使用し、又は開示する行為”。 

在我國《刑法》第219條第3款中對權利人的定義是“商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人”。在市監總局2020年的《商業秘密保護規定(征求意見稿)》中也采取了類似的表述,即“依法對商業秘密享有所有權或者使用權的自然人、法人或者非法人組織”。

此外,雖然從法律邏輯上我們都知道商業秘密的三個構成要件包括了“秘密性”、“價值性”和“保密措施”,但當前直接以未采取保密措施為由而否定商業秘密構成的案件并不多見,大多數商業秘密案件中聚訟焦點仍首重于“秘密性”的判別。而解決“秘密性”的前提是明確“秘密”本身是什么、“秘密”的外延包括哪些范圍等問題。

因此,辦理商業秘密案件的起步動作就是先行明確商業秘密的范圍——即通常所說的“秘點”。這一點在技術秘密案件中尤為重要,我們認為這也是一個必選項。

比如,江蘇省高級人民法院2021年4月15日版的《侵犯商業秘密民事糾紛案件審理指南(修訂版)》在第1.2條中就開宗明義指出:

侵犯商業秘密民事糾紛案件一般遵循逐段審理的思路: 

第一步:在原告明確其主張的商業秘密內容的前提下,審查和認定原告是否有權就該內容主張權利、該內容是否符合商業秘密構成要件,以及被告的抗辯理由; 

第二步:在商業秘密成立且原告有權主張權利的前提下,審查和認定侵權是否成立,以及被告不侵權的抗辯理由;

第三步:在被告侵權成立的情況下,審查和認定被告應當承擔的民事責任。 

二、將“秘點”和“秘密載體”區分開來

由于秘點選擇直接決定了商業秘密的權利范圍,同時也對案件后期需要解決的同一性比對影響深遠,因此應當首先從技術上解決“秘點”與“秘密載體”的邏輯分離問題,避免因為“秘密載體”的形式限制而錯誤選定和描述“秘點”范圍。尤其容易出現錯誤的情形之一就是將“秘點”與“秘密載體”混為一談。技術秘密案件中,多數涉案侵權資料載體是以設計圖、化工制圖、原理圖、流程圖、工藝圖、代碼、電路圖等圖紙資料形式出現,各圖紙之間在邏輯關系上具有一定的獨立性,而關鍵的涉案技術信息在內涵和外延上都等同于圖紙信息,因此在確定秘點時比較容易犯的是兩類機械主義錯誤:

(一)簡單化:誤將全套圖紙等同于一個“秘點”

(二)擴大化:將每一圖紙逐頁作為“秘點”。

比較正確的做法可以參考著名的“香蘭素案”(“嘉興市中華化工有限責任公司、上海欣晨新技術有限公司侵害技術秘密糾紛”,(2020)最高法知民終1667號)。

該案中,商業秘密權利人主張的秘點只有6個——縮合塔的相關圖紙、氧化裝置的相關圖紙、粗品香蘭素分離工藝及設備、蒸餾裝置的相關圖紙、愈創木酚回收工藝及相應設備、香蘭素合成車間工藝流程圖。但是權利人舉證的技術秘密載體則包括了300多張圖紙——即涉及58個非標設備的設備圖287張、工藝管道及儀表流程圖25張。

通常來說,對于秘點的描述應從相對獨立的技術單元角度出發,結合秘密載體和技術信息本身的不同特點分類選定和描述。尤其是對于秘密載體數量較多的技術信息要格外注意區分和提煉其中“技術單元”信息。比如某一個秘點所要描述的可能是一類或一組具有特定結構或連接關系、能夠完成特定功能的技術信息,這類技術信息連貫或分散地記載在若干張圖紙中時,可以將其描述為一個秘點,并對應多份圖紙載體。

三、正確處理秘點中的公知信息組合

雖然秘點的選擇通常應符合商業秘密“秘密性”的要件要求,即盡可能在秘點描述中將已經為社會公眾或同行業者所知悉的“公知信息”排除出去。但這不意味著所有公知信息或者其組合當然不能落入我們的描述范圍中。

我們主張對技術信息外延的判別不能簡單以“擠干水分”排除所有公知信息的方式進行。構成商業秘密的技術信息雖然在呈現給裁判官的結果上表現為“獨立技術單元”,但選取和描述的工作進程并不能以“孤立切割”的方式展開。對于若干“孤立的”技術信息形成的整體技術方案,也可以作為整個秘點采選和編寫。對技術信息“秘密性”的考查,不能倒果為因,切忌為了結果呈現上的“獨立性”而陷入“逐張清點”圖紙的錯誤中去。應當注意在結果和過程之間來回驗證,從整體上考慮技術方案的非公知性。《審理商業秘密民事案件規定》第4條第2款即規定:

“將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息,符合本規定第三條規定的,應當認定該新信息不為公眾所知悉”。 

也正如我們在著作權案件中尋求對某一個作品的表達而不是作品的文字進行逐字逐句的保護一樣,對秘點的選取和描述不苛求技術信息的每一字段都具備非公知性,而是要求技術信息的組合形成的秘密點本身不為同行所熟知、或者這種組合的形成本身具有相當的技術門檻。

江蘇省高院的司法判例對這一觀點的論述是相當透徹的。在(2010)蘇知民終字第0179號揚州恒春電子有限公司與揚州愛博德自控設備制造有限公司等侵犯技術秘密、經營秘密糾紛案中,法院論及:

“如果不考慮上述技術信息的形成過程以及各技術信息之間的內在關聯性,孤立地看待圖紙上所記載的某一項技術信息,那么大部分零件的設計尺寸參數、公差配合、技術要求以及具體工藝參數都能在相關國家標準和行業標準中找到,并且是所屬領域技術人員的常規選擇。這是因為除外觀設計之外,標準化或常規設計是機械設計人員在設計產品過程中優先考慮的,這樣有利于提高設計效率和降低加工成本。然而設計過程不是簡單地從標準手冊中尋找參數并將其羅列在圖紙上,而是一個需要設計人員根據機械產品工況和性能要求,通過一系列計算來確定各參數的過程。……雖然上述設計步驟為所屬領域普通技術人員所知悉,但最終的設計結果——設計尺寸、公差配合、技術要求以及具體工藝參數等技術信息的確切組合會因不同設計人員的經驗、專業水平、風格偏好、審慎程度而異?!姘鸽妱訄绦袡C構傳動部分的圖紙上所記載的各技術信息的確切組合,是該產品設計人員特有的創造性勞動的結果,既不為本領域相關人員普遍知悉,也不容易獲得,因此不為公眾所知悉?!?/strong>

四、注意秘點初步選取和秘點描述完成的區分

雖然秘點的選取和描述過程一般是同步啟動開展,但是有效的案件實踐經驗告訴我們仍要注意區分秘點的選取和描述在辦案過程中并不必須同步完成。秘點選取和對所選秘點的初步描述是案件的“起步動作”;而對秘點的完備描述可以是在司法程序中漸進完成的,有時候甚至可能是多次“換擋動作”。在重大疑難的案件中,秘點的描述也是隨著鑒定和審判進程的推進逐漸雕琢成型的。

(一)一方面,可以通過多個鑒定環節逐漸明確秘點。

在最高院判決的第一起商業秘密侵權懲罰性賠償案“卡波案”(“廣州天賜公司、九江天賜公司與華某、劉某、安徽紐曼公司等侵害卡波技術秘密糾紛”,(2019)最高法知民終562號)中,權利人和公安機關為確認秘點所提交的鑒定意見就存在遞進關系。該案中先后提交了數個機構出具的數個鑒定意見,用于證明涉案技術的秘密性問題。法院也采納了時間在后、描述更為明確的鑒定意見作為依據。

(二)另一方面,甚至在多次庭審環節中逐漸明確秘點。

正如最高院判決的“優選鋸”侵害技術秘密糾紛案((2019)最高法知民終7號,以下簡稱“優選鋸案”)一案中的判詞所說的那樣:

“技術秘密內容的確定往往涉及繁重的事實認定和復雜的法律判斷。隨著訴訟進程的推進,各方當事人的辯論、篩選和甄別,技術秘密的內容會逐漸從原來范圍較大、界限較為模糊變得范圍更為合理、界限不斷明晰,從而劃分出技術秘密與公知信息的邊界……權利人在起訴時,首先需要明確其技術秘密的保護范圍,確定秘密信息的具體內容; 然后由被訴侵權人對其中哪些信息已為所屬領域相關人員普遍知悉或者容易獲得提出反證,從而將公知信息予以剔除,進而劃定技術秘密的權利邊界主張權利的基礎,也是法院審理此類案件特別是認定權利事實的基礎?!?/strong>

理由正如本文第1節里所論述的,由于技術秘密不具備法定的權利外觀,需要通過雙方的舉證、質證、法庭調查和辯論,逐步將技術秘密的權利外觀固定下來,然后才能審查是否侵權以及民事責任承擔問題。這樣的審理進路也符合2019年修改后的《反不正當競爭法》第32條的立法要求,即在民事案件中實現舉證責任轉移(注:雖然根據我國民事訴訟法也有人將之稱為舉證責任倒置,但是應當考慮2019年的修法是在中美貿易談判背景下完成的,根據最終簽署的《中美經貿協議》的版本內容,這一過程的措辭被定為“舉證責任轉移”),大幅降低了權利人的舉證難度。

不過,這主要是從民商訴訟的角度出發的說明。從權利人啟動綜合性司法維權程序的角度來看,應當注意區分:

刑事報案和行政舉報過程中,當事人與自行委聘的鑒定機構甚至受案機關可以在受案和偵查(調查)立案階段內逐步溝通并完成秘點的描述。

民事訴訟過程中,秘點的描述既是一個事實問題,也涉及到法律適用,一般在辯論結束前完成即可。當然,更晚的情形也存在,比如“優鎧案”中,“權利人有證據證明其在一審法庭辯論結束后提出的內容僅是對主張的技術秘密具體內容的解釋和說明,并未超出其主張的技術秘密的內容,也沒有改變其所主張的技術秘密內容,則這種解釋和說明不會損害各方當事人的權利,有利于人民法院在充分理解技術秘密內容的基礎上作出公正裁判,通常不會違反誠信原則”

五、結語

總的來說,“秘點”的選取、梳理、比對、描述,雖然看起來是一項技術活,但是每一個環節都會與后期的司法程序息息相關,會成為后期鑒定、舉證、質證、辯論的重要話題,所以更是一項“法律活”。對權利人來說,以法律團隊為管理核心,組織協調好法務團隊、業務團隊、技術團隊、律師團隊、外部機構,格外重要。

由于篇幅所限,關于“秘點”還有不少未盡話題,比如“接觸+相似”的舉證規則、秘點的同一性比對和其他司法鑒定問題甚至相關的維權費用成本問題,可以找機會再撰文討論。

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