美國第三方合規監管制度簡要述評

發布時間:2021-10-18

文 | 王一川 匯業律師事務所 律師

2021年6月3日,在連續兩年開展企業合規試點工作之際,最高檢、司法部等九部門共同頒布了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《意見》)。這一立法活動標志著我國正式建立了針對涉企刑事案件的合規制度,與傳統犯罪懲治模式相比有較大創新,具有里程碑式的意義。

筆者發現,《意見》創建的第三方監督評估機制與美國的第三方合規監管制度,具有很高的相似度,同時也存在關鍵性差異。相比之下,美國已經通過一系列規定設置了一套相對完整且具有高度可操作性的規則,且經過多年的實踐,已具有非常豐富的經驗。此外,鑒于《意見》屬于綱要性規定,尚有諸多細節問題以及實踐中爭議較大的問題尚未予以規范,所以美國經驗也值得學習研究,希望能夠為完善我們的企業合規機制提供新的思路。

一、美國第三方合規監管制度的流變

現代美國第三方合規監管制度源于政府運用《反欺詐腐敗組織犯罪法》(RICO)開展針對組織犯罪的治理工作。在1982至2004年間,美國司法部就公會違反RICO規定提起了至少20起民事訴訟案件,其中大部分案件都由法院指派第三方組織對企業體制性改革的實施情況進行監管。

到了90年代早期,外部監管人開始被指派用于監督企業不法行為。1994年,司法部因保誠證券公司(Prudential Securities Inc)涉嫌在石油和天然氣基金投資方面欺詐上千名投資者而開展調查,聯邦法院根據調查結果批準了第一份延遲起訴協議(DPA)。

直到2000年早期,監管人的職責不再僅限于對事實的報告,而是將責任范圍擴大至向那些千瘡百孔的企業提供如何消除弊害的建議。如在世通公司(Worldcom Inc)財務造假案中,監管人的職責經歷了一次擴張:起初,美國證監會向法院主張了相對的有限授權,以保證文件的妥善保存以及不存在向世通公司及關聯公司的高管支付不正當費用的情況,法院任命前證監會主席Richard C Breeden作為監管人。但在此后不久,Breeden的角色變得重要了許多——法院擴大對其授權,進一步允許Breeden審查世通公司的企業管理結構,Breeden最終根據審查結果提交了78份正式建議。

從世通公司案件之后,美國司法部開始將第三方監管作為處理商業組織不法行為的常規工具。在2007年2月至2017年2月期間,司法部通過DPA和NPA協議任命了至少51名獨立的企業合規監管人。

第三方監管人雖然解決了案件處理中的不少實際問題,但美國政府也發現,監管人的職責邊界處于不確定的狀態,其權利義務范圍、聘用的條件、時間和期限等等都具有過多的隨意性,可能給企業的生產經營帶來一定的負面影響。因此自2008年起至2018年,司法部陸續發布了《在企業延遲起訴協議和不起訴協議中對監管人的選任和適用》(又稱“Morford Memo”)、《在刑事分部中的監管人選任事宜》(又稱“Breuer Memo”)、《在企業延遲起訴協議和不起訴協議中對監管人適用的補充指引》(又稱“Grindler Memo”)、《在刑事分部中的監管人選任事宜》(又稱“Benczkowski Memo”)四份文件,旨在建立透明的、規范的合規監管人任命程序以及明確的職責范圍。

二、美國第三方合規監管制度的主要內容

Morford Memo認為監管人的主要職責在于:評估并監管企業是否遵守DPA或NPA協議條款,注重減少企業不法行為的再犯風險,而不以施加更多懲罰為目的。并且該文件也認為,第三方監管人的適用不應具有固定模式,鑒于案件和企業情況的不同,第三方監管人的相關指引應當具有實用性和靈活性。因此,司法部進行概括性規定,制定了十項基本原則,涵蓋了選任條件、職責范圍、持續期限、政府居中裁判角色四個方面。

(一)監管人的選任

監管人的選任是所有基本原則中最為重要的原則。在Morford Memo制定該原則以后,又通過Breuer Memo和Benczkowski Memo對“提名-審核-批準”的選任過程進行細化和更新,保證了監管人的獨立性和公正性。根據相關文件的規定,監管人選任程序需經歷以下步驟:①承辦檢察官評估監管人適用必要性;②由部門領導和首席檢察官助理(AAG)或其代理人核準適用;③DPA和NPA協議確定個案中的監管人適用規則;④設立選任監管人的常委會;⑤選任程序;⑥監管人選任的檔案保存;⑦可以不適用上述政策和程序的情形。

(二)監管人職責范圍劃分

1. 獨立性原則。文件明確監管人屬于獨立的第三方,并非企業或政府任何一方的員工或代理。

2. 合規性原則。監管人的主要責任是評估和監管企業是否遵守協議條款,一般體現為評估企業是否采用并有效執行其內部控制和企業道德與合規計劃。

3. 必要性原則。為了履行職責,監管人需要了解企業不法行為的全貌,但監管的職責范圍在滿足重視和減少企業不法行為的再犯風險條件時,不應超過必要限度。

4. 定期報告原則。文件重視各組織之間的充分溝通,其認為政府、企業與監管人之間建立溝通渠道符合各方的利益。根據不同的事實和情況,監管人可以同時向政府和企業提供定期書面報告。

5. 企業異議原則。若企業選擇在合理時間內決定不采納監管人的建議,那么監管人和/或企業應該將相關情況連同企業的原因向政府報告。

6. 行為報告原則。協議條款應當明確區分哪些被遺漏的不法行為或新行為應當直接向政府報告。

(三)監管期限的設置

1. 靈活性原則。協議的期限應當根據企業面臨的問題以及監管人所采用的治理方案類型來設置。設置期限可以參考以下標準:①涉案不法行為的性質和嚴重程度;②不法行為在企業內的普遍性與持續時間,包括共謀情節或是否涉及高級管理層;③企業類似不法行為的歷史;④企業文化的性質;⑤協議預期的治理方案規模和復雜程度,如企業或涉案部門的大小等;⑥監管啟動時治理方案所設計或執行的階段。監管人對尚未設計或執行(或更多、更復雜)的合規計劃的企業進行監管,相比監管已執行(或更少、更簡單)的合規計劃的企業需要更長的時間,反之亦然。

2. 延長或提前終止原則。在大部分案件中,協議需要規定,若企業未能成功執行協議項下義務,政府可決定延長監管條款的時間。相反地,協議也需要提前終止監管的規定,預防企業能夠向政府證明目前情況不再需要監管人的監管。

(四)政府居中裁判角色

除了上述九項原則之外,美國司法部于2010年專門發布了Grindler Memo,增加了第十條原則。因為在實踐中司法部發現,對于企業與監管人出現爭議時,政府在其中所起到的居中裁判職責范圍亟需確定。因此該原則規定:①政府不屬于企業和監管人合同的任何一方,相應的,政府也不應對兩者之間的合同性事務進行裁斷;②政府的角色一般應限于處理企業是否遵守協議條款類的糾紛;③政府在爭議解決中的正確角色應當由糾紛涉及的公共利益和執法機構利益來決定。

三、中美制度的差異與啟示

(一)中美第三方合規監管制度的主要差異

1. 適用范圍不同。《意見》第三條規定:“第三方機制適用于公司、企業等市場主體在生產經營活動中涉及的經濟犯罪、職務犯罪等案件,既包括公司、企業等實施的單位犯罪案件,也包括公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件?!倍兑庖姟返谒臈l、第五條設置了適用第三方機制的其他條件以及禁止適用情況。相比之下,雖然實踐中的大部分第三方監管人制度被應用于財務造假和腐敗類案件,但美國第三方監管人制度并不以犯罪類型作為確定制度適用對象的依據。Morford Memo認為:該制度適用于處理“尚未被正式定罪的涉企刑事案件”,其所指的是達成DPA和NPA協議的案件。在該文件的注釋中也明確規定:“這些原則并不適用于達成認罪協議(Plea Agreements)的案件,因為這意味著企業以通過法院程序被正式定罪?!睂嶋H上,美國的第三方合規監管在民事案件中同樣被普遍應用,可見其適用范圍之廣泛。

2. 考察期限設置不同。《意見》雖然沒有對第三方組織的考察期限進行規定,但是各試點檢察院已根據各自的實踐情況制定規范設置考察期限。比如:遼寧省《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》第10條規定:“對涉罪企業的合規考察期為三個月以上五個月以下,自檢察機關作出合規考察決定之日起計算?!闭憬瓕幉ㄊ腥嗣駲z察院試行的《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見(試行)》將合規考察期限定在“六個月到十二個月”的期限內。而舟山市岱山縣人民檢察院試行的《涉企案件刑事合規辦理規程(試行)》設定了“合規整改期”,期限規定為六個月至兩年間,并可適當延續。囿于審查起訴期限與檢察院“案-件比”考核制度的限制,檢察機關傾向于在最短的時間內結案。而在美國司法實踐中,延遲起訴協議的延遲時間多為二至三年,且DPA協議具有中斷訴訟時效的功能,讓合規監管具備充分的考察時間。

3. 監管主體選任程序不同。首先,根據《意見》規定,對于個案中企業的監管和評估工作,由第三方管委會選任組成第三方監督評估組織進行。而該第三方組織則是從事先建立的專業人員名錄庫中“隨機抽取”組成。相較之下,美國第三方監管人的選任則是采用“提名-審核-批準”的一套法定程序來選出,整個流程相對更復雜。筆者將兩套選任程序制成流程圖以方便對比:

筆者認為,由于隨機機制可以很好地體現公平性,我國選任程序的優勢就在于可以用最簡潔的方式公平地選出監管人。而美國選任程序更注重選出“最適合”的監管者,該程序雖然復雜,但因為實踐中每家企業的情況各不相同,“個性化定制”的監管人可以讓企業獲得更加專業可靠的服務。

(二)美國第三方合規監管制度帶給我們的幾點啟示

1. 第三方監管主體如何參與方面。對于我國第三方監管主體以個人名義還是單位名義參與企業合規監管工作,我國目前仍在研究討論中。意見主要分為兩種:一種是監管人以個人為主體入專業人員名錄庫;另一種是參照破產管理人的管理方法,以監管人所執業機構為主體入庫。以個人名義參與更便于開展對于監管人資質的評估和管理,也有利于督促監管人盡職盡責,但在實際情況中,由于個體數量龐大,入庫標準也很難統一,導致實施難度更大,入庫程序的公平性難以保證。美國采用的就是這類模式:監管候選人除了需要達到所要求的客觀條件外,“個人品德”的評價也被納入到考慮因素之中。Morford Memo規定,監管人的選任必須以其品德為基礎。因此在選任程序中,首次審核監管候選人時需要考慮其“聲譽”因素;在常委會復核階段,刑事部門指定的代理風紀副官(DDAEO)也需要出具該候選人是否符合道德要求的書面證明。

相比之下,以單位名義入庫具有易操作的優勢。但是,并非合格機構內的所有執業人員都具備監管人資質,若不對個人進行篩選,監管的質量、專業度將難以監督。并且,即使單位與企業不存在利益沖突,單位內實際參與的監管者與企業是否存在利益沖突的問題也很難排除。此外,名義監管主體與實際監管人不同,也可能導致最終責任歸屬不清的問題。

因此筆者建議,第三方監管主體的參與模式可以采用雙重審查模式,在以機構名義入庫的同時,對機構內的候選監管人個體進行篩選,只有機構與個體同時滿足條件時,才具備監管人資格。

2. 第三方監管成本承擔方面。這一問題也是我們目前爭議較大的焦點。相關意見主要分為兩種:一種是第三方監管成本由檢察機關(或政府)支付;另一種是第三方監管成本由企業自行承擔。筆者認為,上述成本費用應當由企業自行承擔,但每筆費用的必要性需由檢察機關予以審查。

從美國經驗來看,司法部要求第三方監管成本由企業來承擔。這一模式擁有以下幾方面的優勢:第一,節約政府的有限預算。首先,若監管成本由政府支付,這筆費用將占用政府公共預算的相當大的比重。即使將每起合規案件的監管費用壓縮到很低,每年所有案件累計的監管費用也會高得驚人,這對于地方財政仍然是一個很重的負擔。第二,企業自行承擔成本具有激勵作用。企業在經營中首要考慮的是成本問題,如果監管成本由企業承擔,那么其勢必會盡可能提高自身合規效率來降低成本。如果企業既能夠通過合規驗收,又能夠將第三方監管成本降低至理想范圍,就能夠達到理想的合規效果。若監管支出完全為公益性質,企業也不存在任何經濟壓力,其合規動力將大打折扣。第三,企業負擔監管成本更符合合規監管的實際情況。企業的合規監管成本與企業規模、企業違規情況、合規計劃的內容、計劃執行情況等眾多因素掛鉤,因素越復雜,所需的監管成本也越高。這就導致企業合規監管成本具有很高的靈活性,政府很難事先對其進行預估從而做出預算。但只要該筆費用由企業自行負擔,那么也不存在超預算的問題了。

此外,我們不必擔心在成本由企業承擔后,第三方監管主體的中立性問題,因為第三方監管主體同樣接受政府的監管。美國司法部在采用企業承擔監管成本模式的同時,也已經意識到不必要的監管支出將對企業經營造成阻礙。因此,監管成本的必要性是美國檢察機關需要考量的重點之一,檢察機關需要對企業預期獲益與企業支出進行平衡,過高的監管成本和過寬的監管范圍可能會增加企業不必要的支出,從而不被批準。企業自身若對不合理的支出有異議,也可向檢察機關提出申訴。

3. 企業適用第三方監管的門檻方面。《意見》第四條、第五條規定了可以適用和禁止適用的企業類型。其中第四條第(二)款規定了“涉案企業能夠正常生產經營,承諾建立或者完善企業合規制度,具備啟動第三方機制的基本條件”的,可以適用。其中的“能夠正常生產經營”和“具備啟動第三方機制的基本條件”,屬于客觀性標準,仍待明確。

而Morford Memo中規定,決定適用第三方監管人需要評估“聘用監管人后企業和公共具有的潛在利益”。評估時需要考慮以下幾方面因素:①相關不法行為是否涉及操控企業賬簿和財務記錄,或者利用不完善的合規計劃和內部控制系統的漏洞;②相關不法行為是否在商業組織內具有普遍性,或者該行為由高級管理層批準或實施;③企業是否在其合規計劃和內部控制系統方面進行大量的投入并進行提升;④合規計劃和內部控制中的補救性措施是否經過測試并論證在未來能夠預防或監測相似的不法行為。所以在美國的司法實踐中,大部分適用DPA或者NPA的企業案件并不采用第三方監管制度,只有對那些違規情況達到一定嚴重程度、企業規模與其內部合規制度明顯不匹配的情況,才會考慮適用。

筆者認為,我國對于“能夠正常生產經營”和“具備啟動第三方機制的基本條件”的門檻,也不宜設置的過低。因為合規畢竟是一項需要企業進行支出和消耗,但無法創造收入的活動,必然導致企業的經濟負擔增加。對于仍在生存線附近徘徊的小微企業來說,這樣的合規成本太高也無實施必要。

參考文獻:

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[5] <Selection of Monitors in Criminal Division Matters>, Brian A. Benczkowski, October 11,2018.

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[7] 遼寧省人民檢察院等十機關《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》,2020年12月16日。

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