對賭協議下目標公司為創始股東提供擔保的效力解析

發布時間:2021-10-18

文 | 薛娟 匯業律師事務所 合伙人

對賭協議中,承擔股權回購或現金補償義務的主體,通常分為兩類:一類是目標公司股東或實際控制人(也包括董事、高管,以下統稱目標公司股東),另一類是目標公司。從2012年海富案【(2012)民提字第11號】到2019年4月江蘇高院的華工案【(2019)蘇民再62號】,2019年11月,《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下稱《九民紀要》)對“對賭協議”首次發聲,區分對賭協議的效力和可履行性,終結了投資方與目標公司對賭長期以來的效力之爭。

從海富案到《九民紀要》,目標公司作為對賭主體在司法實踐中一直被“公認”為無效,投資人不敢越雷池一步,轉而紛紛選擇與目標公司股東對賭,然投資人為保障股權回購協議或現金補償義務的切實履行,往往在與目標公司股東對賭的同時要求目標公司為股東的股權回購或現金補償義務提供保證擔保,綁定目標公司,最大可能地實現全身而退。因此,目標公司作為保證人不排除還要為投資人的股權退出買單,實質上起到與目標公司直接對賭相等同的法律效果,那么,目標公司為股東的股權回購或現金補償義務向投資人提供擔保是否有效,在解析擔保效力時應當考量哪些因素。

一、保證合同效力的一般審查原則

保證擔保是一種常見的增信措施,《民法典》(合同法編)有名合同新增了保證合同,保證合同從幕后走到臺前,其效力除受《民法典》一百四十三條民事法律行為效力的一般規定外,公司保證人還應受《公司法》第十六條的特殊規制。在鏈條型的整體投資模式中目標公司為投資人的股權投資行為提供擔保,必然產生雙重法律關系,即目標公司不僅是保證合同的相對方,還基于投資人與股東的增資擴股(主合同)與投資人形成投資與被投資的關系,因此,應當從公司法和合同法的雙重角度來解析目標公司為股東的增資擴股協議提供擔保的效力。

二、《九民紀要》前法院對目標公司為股東擔保的審理思路

《九民紀要》前,針對目標公司為股東提供擔保,比較有典型意義的是久遠案【(2017)最高法民再258號】和瀚霖案【(2016)最高法民再128號】,二案中,最高法均在一定程度上認可目標公司為股東提供保證擔保行為本身的效力,從《公司法》第十六條公司決議角度審查擔保是否有效而最終做出完全相反的判決結果,但這只是從合同法思維結合公司保證人的特殊規定出發,并未從公司法角度將股東與目標公司的投資關系納入擔保效力的審查范圍,在當時投資人與目標公司對賭無效的司法審查標準下是否屬于以合法形式掩蓋非法目的,前述二案均未予評述,《九民紀要》終結了投資方與目標公司對賭長期以來的效力之爭后,似乎對目標公司為股東提供認擔保的效力審查已無必要,但法院仍會從股東與公司的投資關系審查目標公司保證責任的可履行性而確定是否支持訴請(本文僅做效力解析)。

在久遠案【(2017)最高法民再258號】中,最高人民法院認為,本案的爭議焦點是股權回購的履約擔保責任,依據“久運公司并未向通聯公司提供有關的股東會決議,亦未得到股東會追認,而通聯公司未能盡到形式審查義務,久遠公司法定代表人向生建代表公司在《增資擴股協議》上簽名、蓋章行為,對通聯公司不發生法律效力?!?/p>

在瀚霖案【(2016)最高法民再128號】中,最高人民法院認為,本案焦點為公司擔保條款效力?!霸鲑Y擴股、股權回購、公司擔保本身屬于鏈條型的整體投資模式,…,強靜延已對瀚霖公司提供擔保經過股東會決議盡到審慎注意和形式審查義務,瀚霖公司提供擔保有利于自身經營發展需要,并不損害公司及公司中小股東權益,應當認定案涉擔保條款合法有效“。

筆者認為:久遠案中,最高人民法院拘泥于股東會決議的形式要求,僅以久運公司并未向通聯公司提供有關的股東會決議為由而未考察股東是否明知或應當明知提供擔保的事實而未反對,形式重于實質,如同瀚霖案中認定的“增資擴股、股權回購、公司擔保本身屬于鏈條型整體投資模式”,《增資擴股協議》必須由多數股東參與形成股東會決議,協議條款是多數股東(甚至是全體股東)反復談判而作出的商業安排,若目標公司以形式上無股東會決議為由不認可提供擔保的效力顯然不符合一般商業常理,當然也應當允許目標公司提出反證,證明是個別股東(或董、監、高)擅自為投資人提供擔保的濫權行為。

三、《民法典》路徑下無須公司決議而認定擔保有效的特殊情形

與《民法典》同步實施的《擔保制度司法解釋》第八條規定了非公眾公司三種無須機關決議的例外情況,包括金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保;公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保;擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。和《九民紀要》第十九條相比,《擔保制度司法解釋》限縮了無須機關決議的例外情形,將商業互保和非全資股權投資的公司擔保排除在外;對于審查義務相較于《九民紀要》第十八條也做了二點改變:一是將“形式審查”改為“合理審查”;二是在存在偽造、變造的情形下,將“明知”修改為“明知或者應知”,提高了相對人“善意”的標準。

《公司法》第十六條的內涵在于以無利害關系的多數股東意思作為授權的基礎和來源,在隔離利害關系股東的同時體現公司意志的整體性, 而《擔保制度司法解釋》擴張了公司意志,將絕大多數有表決權(三分之二以上)股東的意志視為公司意志,突出了資本多數決原則,強調表決權的重要性。

若擔保合同由單獨或合計持有目標公司三分之二以上表決權的股東簽字同意,即使沒有公司決議,擔保合同仍為有效。那么,“目標公司三分之二以上有表決權”是指《公司法》第十六第三款排除利害關系股東擔保事項的表決,還是公司法上的一般表決權呢。筆者認為:應當采用體系解釋的方法將該條款置于整部法律甚至整個法律體系之中進行解釋,首先,《公司法》第四十二條規定:”股東會會議由股東按照出資比例行使表決權……“。表決權在公司法上具有特定含義,能否參與特定事項的表決與公司法上的表決權是不同的概念;其次,在有公司決議的情況下僅須無利害關系的股東過半數通過形成公司決議,若無公司決議時則需要三分之二以上無利害關系股東通過與《公司法》第十六條相悖,不符合公司法立法原旨。公司法規定三分之二以上有表決權股東可以修改公司章程,承認三分之二以上表決權的股東簽字同意擔保不會違背公司整體意志,符合有限責任公司的人合性,也有利于保護市場環境下善意相對人的合法權益。

四、《民法典》路徑下目標公司為股東提供擔保的審查要點

在判斷目標公司為股東提供擔保是否有效的場合,有決議審查決議,無決議審查事實,目標公司章程對擔保事項的規定也應當成為審查的內容。一般而言,相對人為目標公司外部主體時,目標公司章程對擔保事項的規定不影響相對人審查義務的內涵,除非目標公司能夠證明相對人明知目標公司章程有明確規定。然而,作為對賭協議主體的投資方,在進行投資決策時,必然會對目標公司進行盡職調查和風險評估,章程亦為投資決策中的必備材料。因此,投資方應當知道目標公司章程是否存在對擔保事項的規定,并應在審查中重點關注章程對股東表決權的限制。

在公司決議的形式上,提供擔保時投資人可能還不是目標公司的股東,但簽署保證合同的目的是投資人對目標公司的投資行為,因此,應當比照公司為股東提供擔保(關聯擔保)的決議程序,由股東大會或股東會作出決議,而非一般擔保的決議程序。

若目標公司章程特別約定為股東提供擔保需要全體股東一致通過,該約定是否有效呢。一種觀點認為:《公司法》第十六條第3款規定“該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過”,并未規定章程另行約定的除外;公司是營利性的組織,在法律上是理性的商事主體,無論是在增資擴股中為股東提供擔保,還是一般性擔保,均是其自主的商業安排,而且持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東同意已經體現了資本多數決原則,若強求全體股東一致通過,容易使公司在激烈的市場環境喪失靈活性;另一種觀點認為:公司法規定,公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力,若目標公司章程特別約定為股東提供擔保需要全體股東一致通過,則應當遵守公司章程的約定,否則股東只能通過修改公司章程變更擔保條款。

筆者認為:公司法是組織法和行為法的結合,公司為股東或第三方提供擔保的規定,更多地體現行為法意思自治的特征,而章程是公司的“憲法”,股東應當遵守公司章程關于提供擔保的規定,若章程規定與公司增資擴股相沖突,可以通過修改公司章程來實現,尊重章程的規定也倒逼股東在設立公司時重視章程的重要性,整體上完善公司內部治理結構,實現公司運營生態的良性循環。

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