選擇還是被迫?這是一個“二選一”問題——評“二選一”類型壟斷案的違法界限

發布時間:2021-10-11

文 | 潘志成 匯業律師事務所 合伙人

2021年10月8日國家市場監督管理總局公布了對M團案的處罰決定,M團因濫用在中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場的支配地位,限定交易相對人只能與其進行交易,被責令停止違法行為、全額退還獨家合作保證金12.89億元、并處以2020年中國境內銷售額1147.48億元3%的罰款,計34.42億元。

M團案是繼食派士案、阿里案之后的又一起“二選一”案件。這一系列“二選一”案件均涉及外賣或電商平臺要求入駐商家(平臺內經營者)與其獨家合作,而平臺與入駐商家達成合作協議的方式是直接要求或通過各種間接方式促使入駐商家選擇,要么與其合作、要么與其他平臺合作,但不能同時進駐兩家競爭平臺,因此被稱為“二選一”案件。

然而,是否所有的“二選一”行為均違法?哪些“二選一”行為具有法律上的可責性?而哪些“二選一”行為又可構成壟斷行為?企業如何能夠從這一系列“二選一”案件中準確尋找到合法與非法的界限?事實上,從M團案等系列“二選一”案件處罰決定書的分析論證思路可以看出,并非所有的“二選一”行為均為違法行為,而在具有可責性的“二選一”行為中,入駐商家并沒有真正的選擇權,而是非自愿或被迫與平臺獨家合作;更進一步而言,平臺迫使入駐商家與其獨家合作,盡管具有法律上的可責性,也不一定均可構成壟斷行為,迫使入駐商家與平臺獨家合作的行為還需要能夠破壞競爭、損害消費者福利,方可構成壟斷行為。

一、從自由選擇到被迫

如果入駐商家存在真正意義上的選擇權,平臺并不限制入駐商家的選擇自由,即便平臺存在“二選一”行為,該行為似乎并不具有法律上的可責性。例如在剛剛公布的M團案中,M團也就其“二選一”行為提出抗辯,認為入駐商家自由選擇與其獨家合作(根據處罰決定書披露,在調查過程中,當事人提出平臺內經營者自愿與其獨家合作)。然而,該抗辯理由并未被執法機關所采納,原因是入駐商家事實上“并非自愿與平臺獨家合作”。

首先,M團案處罰決定書用大量篇幅論證了M團在在中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場的支配地位。無論是從平臺服務收入情況來看,還是從平臺餐飲外賣訂單量來看,M團在中國境內主要網絡餐飲外賣平臺的份額均在70%左右。與此同時,M團具有較強的市場控制能力,不僅相對于入駐商家具有較強的定價能力,還可通過平臺規則、算法設定以及人工干預,控制入駐商家在平臺內可獲得的搜索排名、展示位置、流量,對入駐商家的經營具有決定性影響。此外,M團具有較強的財力和先進技術條件,掌握著海量用戶信息和數據。

另一方面,M團在網絡餐飲外賣平臺的消費者日均活躍用戶數達2230萬,且用戶黏性較強,對平臺內經營者(入駐商家)形成較強的跨邊網絡效應和鎖定效應。由于M團餐飲外賣平臺服務市場擁有較高的經營者和消費者認可度,眾多入駐商家將M團平臺作為開展餐飲外賣的主要網絡銷售渠道,放棄M團平臺平臺會較大程度影響其營收,而且入駐商家在M團餐飲外賣平臺積累的數據難以遷移至其他平臺。這些因素都導致入駐商家高度依賴M團平臺。如果讓入駐商家自由選擇,入駐商家所面臨的選擇也不是選A或者選B的選擇,而是“生存還是毀滅”的選擇。

其次,如果M團不限制入駐商家自由選擇,在其自身已具有市場支配地位的情況下,入駐商家為了“生存”真正自愿選擇與其獨家合作,在法律上也并不具有可責性。然而,處罰決定書披露,M團采取了多種手段促使入駐商戶與其簽訂獨家合作協議,例如對非獨家合作經營者和獨家合作經營者收取不同的傭金費率和保底傭金,為獨家合作經營者額外提供新店流量加權、平臺補貼、優先配送、擴大配送范圍、降低起送價格等方面支持,對非獨家合作競爭者拖延上線等,“迫使餐飲經營者簽訂獨家合作協議”。此外,M團還通過內部考評機制等多種方式系統推進“二選一”行為的實施、并采用大數據監測以及各種懲罰性措施保障“二選一”要求實施,這些主動行為和保障措施,進一步限制了入駐商家選擇的自由意志,迫使餐飲經營者不得不與其訂立獨家合作協議。

綜上,在平臺具有市場支配地位的情況下,如果采取各種措施迫使入駐商家不得不選擇與平臺獨家合作,此種“二選一”行為方才具有法律上的可責性。

二、從法律可責到壟斷

進一步而言,即便平臺迫使入駐商家與平臺獨家合作在法律上具有可責性,但是該等在法律上具有可責性的行為與壟斷違法行為仍然可能存在差異。該等法律上具有可責性的“二選一”行為能否構成壟斷行為,還需要看該行為是否會破壞競爭、是否會損害消費者福利。

舉例而言,許多法律上具有可責性的“二選一”行為并不會破壞競爭。例如并不具有支配地位的平臺(例如與M團競爭的網絡餐飲外賣平臺)也可利用入駐商家在特定條件下的信息或地位不對稱,迫使入駐商家簽訂獨家合作協議。由于不具有支配地位,此類“二選一”行為并不會影響市場價格和競爭狀況。對于此類“二選一”行為,入駐商家可嘗試根據《民法典》第一百五十條論證平臺的各種手段和措施是否構成脅迫、以及入駐商家是否真實違背自身意愿,進而論證該合作協議是否具有可撤銷性,尋求對法律可責性的救濟。

另一方面,即便是具有市場支配地位的平臺,其所采取的限定交易行為、拒絕交易行為是否會真正影響市場競爭,也不可一概而論。換句話說,對此類行為不可簡單定性分析,如何能夠運用量化分析工具進行量化分析,更加能夠準確分析該行為的競爭效果。正如Areeda & Hovenkamp 所述,在高度集中的市場中(M團案處罰決定書中也論證中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場是一個高度集中的市場),企業要維持或提高其自身份額,必然在某種程度上給競爭對手造成損害。而在具有跨邊網絡效應的平臺經濟中,平臺為了與競爭對手相互競爭,或者為了維持其競爭地位,對入駐商戶所提供的各種優惠條件,均可在效果上間接促使入駐商戶在不同平臺間進行“二選一”或多選一。也正因如此,《平臺經濟領域的反壟斷指南》(征求意見稿)原“二選一”條款中有“其他具有相同效果的行為”,在正式頒布的版本中予以刪除。

M團案處罰決定書披露M團在案件調查中也曾提出其要“二選一”并不損害競爭,但該抗辯理由仍然未被執法機關認可。執法機關在處罰決定書中指出,M團的“二選一”行為排除、限制了網絡餐飲外賣平臺服務市場競爭:M團與餐飲經營者大規模簽訂獨家合作協議,限制平臺內經營者與其他競爭性平臺合作,削弱了其他競爭性平臺與M團進行公平競爭的能力,降低了相關市場競爭程度,提高了市場進入壁壘,破壞了公平、有序的市場競爭秩序。處罰決定書中還特別提到,網絡餐飲外賣平臺需要獲得足夠多的消費者和平臺內經營者,達到臨界規模,形成循環正向反饋,才能實現有效市場進入。提及臨界規模,反映出執法機關選擇了對M團“二選一”行為競爭效果進行量化分析的正確路徑,然而處罰決定書對此沒有進一步展開。

此外,處罰決定書還指出,M團的“二選一”行為還損害了平臺內經營者(入駐商戶)的正當利益,不合理限制其經營自由、損害平臺內經營者的公平競爭環境、不當減損平臺內經營者的正當利益。同時處罰決定書還指出M團的“二選一”行為損害了消費者利益,減少消費者的選擇、使消費者無法獲得更優質的價格和服務、降低消費者長期福利。比較有趣的是在美國所謂新布蘭代斯學派的觀點中,平臺的限制競爭行為盡管在短期內會給消費者帶來優惠價格,但會損害消費者的長期福利。正是基于此點,該學派主張美國現行反壟斷執法過于注重限制競爭行為對短期價格的影響,而未重視消費者長期福利的影響。但M團案處罰決定書同時指出M平臺的“二選一”行為既讓消費者無法獲得優惠價格,又損害消費者長期福利,但對此并未進一步解釋。最后,處罰決定書還指出平臺的“二選一”行為還阻礙了平臺經濟的創新發展。

綜上,平臺的“二選一”行為不僅需要具有法律上的可責性,還需要具有破壞競爭、損害消費者福利的效果,才可構成壟斷違法行為。

三、M團二選一案給企業的合規啟示

準確區分不同類型的“二選一”行為,尋找到合法與違法的界限,對于企業合規而言具有重要意義。通過對M團案等系列“二選一”案件處罰決定書的分析,我們可以得到如下合規啟示:首先,并非所有的“二選一”行為均構成違法,也并非所有的獨家合作協議均不可簽訂,簽訂獨家合作協議需要結合企業的市場地位和市場競爭狀況分析其所產生的競爭效果;其次,如果入駐商戶對平臺的選擇實際上是迫于某種經濟壓力或非自愿的力量,此時所謂的“二選一”會演變為具有法律上可責性的“二選一”;最后,如果平臺企業具有較高市場份額,且入駐商戶對平臺的用戶數據、銷售渠道具有較高的依賴性,此時應給予和保障入駐商戶選擇是否訂立獨家合作協議的自由,避免采取主動措施或手段迫使入駐商戶與平臺達成獨家合作協議。

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