房地產并購的新趨勢及其法律風險防控

發布時間:2021-09-15

文 | 方彪 匯業律師事務所 合伙人

近兩年房地產市場一方面受新冠疫情“黑天鵝”的影響,市場呈現出一定的疲軟;另一方面宏觀調控在堅持“房住不炒”的原則基礎上,“三條紅線”為高負債、高杠桿的發展模式敲響了警鐘。在此背景下,房地產并購呈現大魚吃大魚、資產包并購增多和城市群成為并購熱點等新趨勢,與此同時也出現并購標的歷史沿革復雜、開發周期長隱藏風險多、開發建設合規性差、債務關系錯綜復雜甚至難以查清等典型法律風險特征。

一、地產并購呈現出新趨勢

(一)“大魚吃大魚”增多

目前,市場已經從增量市場向存量市場發生變化,面對中央的嚴格調控政策,而眾多中型房企甚至是大型房企面臨嚴峻的資金壓力,百強房企甚至頭部房企賣盤求生屢見不鮮,并購市場呈現“大魚吃大魚”的趨勢。過去的一段時間頻發爆出百強房企被兼并的案例,如世茂先后收購明發、粵泰、泰禾等知名房企的多個項目、融創153億收購云南城投集團持有的環球時代、時代環球各51%股權、陽光城收購協信等重磅交易均是大魚吃大魚的典型案例。隨著市場的進一步成熟,此類案例出現的機會增多。

(二)資產包并購增多

以往的并購多以單一項目的并購為主,而如今越來越多的企業并購開始出現,如陽光城收購協信、融創收購萬達文旅、萬科收購廣信資產包等。在調控不斷加碼的情況下部分企業僅靠賣項目難以為繼,只能整體出售斷腕求生。打包若干個項目“優劣搭配”整體出售有利于賣方出手較難出手的項目,資產包收購對買方來說可以大規模增加土儲。黃奇帆在對房地產市場未來趨勢分析時指出,未來房地產企業的數量將會減少至現在的三分之一。今后一段時間內,房地產業高質量轉型要求和開發總量降低的趨勢下,房地產開發企業將出現一定數量級的減少,不少大中型房企也會成為并購標的,多個資產包收購甚至整體收購的趨勢或繼續上演。

(三)重點城市群成為并購熱點

城鎮化率的進一步提高、產業結構升級和消費結構的升級是未來房地產發展的重要動力,房地產未來的發展主要依靠產業結構升級、城鎮化率提高的結構性機會,具有結構性人口紅利的城市圈是房地產市場未來發展的主戰場。京津冀、長三角、粵港澳和成渝等都市圈是未來房地產發展最有想象力空間的市場。這些區域的優質資產也成為市場追逐的熱點,和重點區域的房企進行全面深度合作是快速實現戰略布局的雙贏之道。協信是渝派房企三巨頭之一,深耕川渝板塊,在重慶有大量土儲,而陽光城也是重倉重慶的房企之一,陽光城收購協信將夯實其在川渝市場的根基;與陽光城合作,也為協信的管理、品牌、運營等賦能。

二、新趨勢下房地產并購的典型法律風險

房地產并購可以帶來巨大的商業利益的同時也隱藏著巨大的風險,一方面是對行業的發展和市場行情出現誤判,另一方面是并購過程中盡調時未能發現項目本身的風險,為并購后的運營埋下隱患。在新趨勢下,以下典型法律風險需要格外重視:

(一) 公司歷史沿革復雜,風險重重

近期我們盡調的多個項目存在聯合開發的情況,目標公司股權為擬交易方收購而來,多個股東共同開發,對目標項目分期或分塊各自開發、獨立核算。在收購此類項目中,要對公司的歷史沿革和項目的開發現狀要格外注意,盡調中不僅僅要關注合作方之間是否存在潛在股權糾紛,還要重點關注合作開發是否合法,如是否存在以合作之名轉讓土地、是否存在稅務風險、彼此的開發部分是否有潛在風險等。

案例一:多期地塊合作開發出糾紛,決策難出陷僵局

某目標公司A有三名股東組成,股權情況為股東甲32%、股東乙35%、丙33%,擬交易方為股東丙,另外兩個股東受同一實際控制人控制。丙于2015年獲得目標公司股權,協議約定其享有目標公司名下地塊第三期項目的開發權,其余地塊由原股東開發,各自獨立開發相應地塊盈虧自負。合作后股東甲乙因資金緊張股權質押進行貸款。在甲乙負責開發的一期地塊土增稅清算中,甲乙將屬于整個地塊的配套費成本全部用在了一期地塊中,導致目標地塊將承擔不合理的稅賦。因甲乙開發的地塊延期交房、拖欠工程款等涉訴較多,目標公司被多次查封、凍結。為了防止甲乙進一步侵害丙方利益,丙起訴甲乙違約并實際凍結了公司公章的使用,目標公司存在陷入僵局的風險。

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十四條規定:“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險,只收取固定利益的,應當認定為土地使用權轉讓合同?!薄肮矒L險”是合作開發的本質特征之一,合同中約定土地使用權提供方只收取固定利益的,定性為土地使用權轉讓合同。甲乙將目標公司股權轉讓給丙,約定由其開發三期地塊,盈虧自負,合作協議存在被認定為土地使用權轉讓合同的風險。且在原股東之間存在糾紛的情況下,收購丙的股權風險較大,我們建議客戶在相關糾紛解決完畢之后股權不存在任何瑕疵的情況下再進行交易。

(二)土地本身存風險,進退維谷

土地是房地產項目的根本,收購中需要全面掌握地塊的收儲、出讓、報批等情況,常見的土地問題如土地系毛地尚不具備“三通一平”等開發條件、尚未取得土地證、土地有抵押、查封等,這些常規的風險在盡調中容易排查。但是有的項目開發周期長達一二十年之久,土地本事歷史沿革復雜,存在重大風險,而這些風險往往具有一定的隱蔽性,需要盡調律師充分挖掘。

案例二:目標地塊開發周期長,隱藏風險多

在盡調的一個1500余畝的項目中,該地塊由目標公司于1998年和當地政府簽訂的《土地出讓協議書》獲得,后分地塊簽訂了十幾個《國有土地使用權出讓合同書》,開發過程中還有多個補充協議,目標該地塊由近二十個小地塊組成,經過我們的調查,該地塊本身存在以下重大風險:

(1)出讓協議書和分地塊出讓合同約定總價不一致,二者之間存在的差額高達20%,目標公司至今沒有繳納該等差額,也無法提供主管部門出具的土地出讓對價減免的支持性文件,存在補繳的風險。

(2)總體用地面積和出讓/轉讓面積不一致。目標公司權證用地面積與協議載明的出讓宗地總面積存在幾十畝的差異。由于歷史過長,無人能解釋面積差異原因,政府部門調取到的檔案也不能反映差異原因,相關緣由無處可查。

(3)已繳納的出讓金票據不合規,目標公司提供的票據中70%是補償款票據(有政府、村委和行政事業票據,還有村民個人簽字補償款)。由于目標公司無法提供政府征地合同及村民安置補償文件,故該等票據是否可以抵扣所得稅、土增稅存在不確定性;

(4)土地閑置風險。目標公司獲取目標地塊已有二十年,但仍未全面竣工,2015年《補充協議》載明“受讓人因歷史遺留問題原因,未能按照《出讓合同》約定日期動工建設”,目標公司曾于2008年因土地閑置被罰款數千萬。目標地塊存在嚴重的土地閑置、延遲開竣工問題。

(5)尚有部分土地未拆遷完畢。目標項目有多個地塊組成相應地塊已經取得了土地證,但其中有兩三個地塊上尚有部分農舍,據了解為周邊農民私自建設的房屋,雖然是無權占用,但是存在難以清除的隱患。

(6)目的地塊存在權屬爭議。截至調查基準日,出讓范圍內尚有幾十畝地未完成交地。根據某份《補充協議》,“本宗地因歷史原因,有三處邊界線爭議……待爭議解決后再辦理相關手續”,據了解當地村民認為該地塊是村里的“風水寶地”,阻止目標公司對該土地進行開發。

(7)尚有三四百畝未取得林地指標。目標公司剩余的未開發地塊中存在林地指標不足的問題,集體林業用地已經獲取建設用地的土地證,但政府當年收儲時遺留了林地轉性問題,需要補辦林地手續,由省林業廳審批并繳納林地恢復費。盡調時,仍有三四百畝土地不知何時能夠獲得指標。

隨著收購項目的越來越“大”,開發周期長的大項目中“疑難雜癥”也會越來越多,此類項目需要對土地本身的方方面面格外關注。

案例三:土地性質變更未經法定程序

某目標地塊出讓時的用地性質為“商業金融用地”,后因商業辦公樓去化困難,公司將尚未建設的一個辦公樓改作住宅。根據目標公司提供的《政府紀要》, “原則同意xxx項目規劃調整方案,建筑設計中應預留未來業態升級的可能性,按程序報市政府申請規劃修改”。除此之外,未履行其他任何程序。

《土地法》第五十六條的規定:“建設單位使用國有土地的,應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批準文件的規定使用土地;確需改變該幅土地建設用途的,應當經有關人民政府自然資源主管部門同意,報原批準用地的人民政府批準。其中,在城市規劃區內改變土地用途的,在報批前,應當先經有關城市規劃行政主管部門同意?!鄙鲜鐾恋匦再|變更,并未經過規劃部門的同意,可能被認定為程序違法,給目標項目的后續實際開發造成實質障礙。各地地方性法規中關于土地性質變更的程序規定不盡一致[1],如果遇到有規劃變更、調整的項目,一定要結合地方性規定進行核查。

(四)融資情況錯綜復雜,負債累累

在資產包并購中,各個項目公司在其集團的統一安排下,融資、擔保、多個項目交叉擔保等情況往往特別復雜,有的甚至在融資渠道收窄的情況下采用小額貸款、民間借貸、售后返租等多種方式融資,甚至涉嫌非法集資。對于表外融資,如果轉讓方有意隱瞞則很難查清。盡調過程中,要通過網絡檢索、對多方面人員訪談、查閱財務資料等多種方式進行挖掘。

案例四:多種違規融資方式,千瘡百孔

在盡調的某項目中,目標公司存在銀行借款、小貸公司借款、資管公司借款、員工集資款(涉及幾百人,利率最高達到36%)、代收契稅未向稅部門繳納、工程欠款、拖欠售后包租租金、拖欠商鋪回購款以及目標公司與實控人之間往來款等多種性質的欠款等形式的負債,合計高達十幾億。

該目標公司的多筆融資已經觸碰到監管紅線,員工集資涉及人數過大甚至已經涉嫌非法集資。盡調過程中轉讓方對相關情況故意隱瞞,如商鋪回購即是團隊律師在核查財務憑證的備注里發現,進而才挖掘出目標公司存在利用員工虛假購買商鋪騙錢銀行貸款的情況。

在另外一個資產包項目中,目標集團內部互保、共保情況交織,難以確定目標公司提供擔保的融資的實際流向;目標公司的擔保債務復雜,多筆擔保由集團統一安排,項目公司無法提供相關材料,盡調團隊無法查清目標項目的具體債務情況。

三、風險防范建議

(一)盡調工作做到實處,切忌走馬觀花

盡調是識別目標項目中存在的法律風險的基礎,但是很遺憾有的收購方對盡調工作重視不夠,盡調走馬觀花浮于表面。有的業務部門甚至為了應付內部的風控流程,千方百計影響盡調團隊的專業意見。專業的盡調團隊應包含工程、成本、財務、法務等專業人員,從各個角度對目標項目進行全面核查。收購方可以自行組織內部團隊盡調,也可以聘請外部的律師、會計師參與盡調,但是參與盡調的人員一定要具有專業能力。以法律盡調為例,房地產項目的盡調除了和一般公司的盡調方法和內容有相同之處,如對目標公司的歷史沿革、負債、勞動人事,地產項目進度的核心更在于目標項目的土地、開放建設情況等進行核查,實踐中有的法律盡調團隊缺乏房地產項目的盡調經驗,按照一般的標的公司進行,對土地、工程等房地產內容不具有核查能力,導致盡調浮于表面,這樣的法律盡調無法全面挖掘項目的法律風險,會給收購方留下嚴重的隱患。

(二)合理設計交易結構,避免系統風險

在風險已經全面查清的情況下,通過設計合理的交易結構規避相關風險以實現并購。交易結構的設計要考慮雙方真實的商業意圖、監管要求、轉讓限制因素及項目的風險防控等要素,實踐中常見的交易結構有間接股權并購、增資擴股后股權轉讓、公司分立轉讓等。交易架構的設立就是為了趨利避害,順利實現交易。無論采取哪種交易方式都不允許有敞口的風險,把風險閉口的意義就是能量化,在合約中逐條明確違約責任。是在不違反國家法律法規和政策的前提下,選擇一種最好的法律安排,盡量降低交易雙方的風險和交易成本,促使交易的順利完成。

基于對風險防控的要求,根據情況可以小股操盤、代建、新設項目公司合作開發等方式,以在滿足相關監管要求的同時又能實現商業目的,規避其中的風險。

(三)確保增信/擔保措施有效,堅守風險底線

交易方案確定下來之后,為了防范交易中的風險,保障收購方的利益,要針對性的設計相關增信/擔保措施,以防合作方出現違約的情況下可以保護自身利益。常見的增信措施如項目資產抵押、項目公司股權質押、實際控制人/股東提供其他資產或項目權益擔保、實際控制人/股東保證擔保、階段性保函等。設計交易結構時就要一并考量增信措施的構架,要將擔保措施與交易價款支付步驟掛鉤,以保障收購方的交易安全。如存在多項增信措施的,原則上不區分每項措施的擔保份額,所有增信措施均需對所有債務進行擔保,且買方屆時有權選擇具體實現擔保權的方式。

相關擔保措施的可操作性尤其重要,目前的賣方多為資金鏈緊張的情況下甩賣資產,對于賣方能否提供增信措施以及能否實際執行要格外審查,如股權質押要重點核查股權的實際價值和行權的難易程度,保證擔保種要重點審核保證人的資產狀況,以免合同變成一紙空文屆時無資產可供執行。

四、結語

以上筆者挑選了部分典型案例進行了分析,旨在反映當下地產并購中風險的新特點及其復雜性,但是并不意味著收購過程中對其他常見風險可以有任何放松。在資金緊張的情況下,收購方在選擇收購標的時更加要審慎、嚴謹,一方面要把握優質資產的并購的機會,實現在特定重點中心城市的快速深耕與跨越式發展;另一方面要注重自身資產的安全性、資金的流動性,加強風險防控,實現高質量的增長。

參考文獻:

[1] 如《重慶市國土房管局關于完善地價政策促進商業商務房地產去庫存的通知》中規定,依法出讓的商業商務用地或商住用地(含居住用地),申請修改控制性詳細規劃,屬以下情形之一的,國土部門應報經有批準權的人民政府批準收回國有土地使用權,并經規劃部門依法修改控制性詳細規劃后,由國土部門按照法定程序重新招拍掛出讓,(一)整宗土地改變土地用途(用地性質)的(如:出讓商業商務用地調整為居住用地);(二)原土地出讓時設置了土地權利限制等前置條件未履行,或規劃調整后將影響到合同履行的;(三)已構成閑置土地的?!逗贾菔幸巹潡l例》第三十六條規定:“其中住宅、商業、辦公類建設項目,改變規劃條件確定的用地性質,提高規劃條件確定的容積率、建筑高度或者建筑密度,降低規劃條件確定的綠地率,或者減少規劃條件確定的基礎設施、公共服務配套的,不得批準?!?/p>


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