“大數據殺熟”:平臺經濟原罪或是合規佯謬?——兼評其適法性與該當性(下)

發布時間:2021-08-16

文 | 沈澄 匯業律師事務所 合伙人

前言

在上篇【“大數據殺熟”:平臺經濟原罪或是合規佯謬?——兼評其適法性與該當性(上)】寫作時,《個人信息保護法(草案)》仍處于二次審議階段,因此,上篇中針對“技術中立”原則部分的論述仍以草案二審稿為基礎展開。而在上篇發表當日(2021年8月13日),全國人大常委會法工委在記者會上表示《個人信息保護法(草案)》(三次審議稿)(以下簡稱“《個保法草案三審稿》”)將提請全國人大常委會審議,對于個人信息處理者通過自動化決策實施價格上的差別待遇等問題(即“大數據殺熟”問題)做出了新的立法規范。[1]筆者也將在本篇第5節中予以特別說明。

在上篇中,筆者從“區別定價”行為的性質差異出發討論了“大數據殺熟”的適法性與該當性問題,初步認識了“大數據殺熟”在該當性問題上所產生的復雜局面。這種復雜局面實際上也直接作用在了現有規則的準用上。這種準用困境是多方面的,筆者一一展開討論。

一、一般侵權責任的準用問題

電子商務經營者實施“殺熟”的前提在于掌握消費者的消費信息,而經營者使用數據信息的過程可能導致濫用,進而可能侵害消費者的個人信息權利?!睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉幍谝磺б话倬攀臈l規定了網絡服務提供者的侵權責任等,為消費者的個人信息保護提供了一般法律依據。除上述《民法典》規定侵權責任的一般條款外,《消費者權益保護法》、《電子商務法》等特別法亦可作為消費者主張經營者承擔侵權責任的請求權基礎。筆者將在下文其他部分也會對特別法的準用展開論述。

就其中的一般侵權責任問題而言,行為人承擔侵權責任,需滿足侵權行為、損害后果、行為與后果存在因果關系與主觀過錯四個要件。若將“大數據殺熟”認定為侵犯個人信息的行為,在要件分析上要回應的難題還是存在的。

根據【“大數據殺熟”:平臺經濟原罪或是合規佯謬?——兼評其適法性與該當性(上)】關于“技術中立”問題的探討,可以初步認為,在侵權主觀過錯認定的環節中,是否存在算法設計者的某種主觀過錯(尤其是加害故意)的確具有較高隱蔽性和舉證難度。

在損害后果和因果關系的論證環節中,筆者假設經營者獲取消費者個人信息可能的確是旨在對所獲取信息進行整理分析和用戶畫像,利用這一分析結果對消費者的剩余價值進行一定程度的剝奪。但是對消費者剩余進行的剝奪所構成的“財產損失”屬于“后續損害”,并不能等同于因侵犯個人信息行為帶來的直接“信息侵害”。[2]這種后續損害與直接信息侵害之間在因果關系的證成上是有質疑空間的,因此將消費者因“殺熟”而額外支付的價款視作侵權損害后果并不一定完全站得住腳。

二、侵犯消費者知情權與公平交易權的準用問題

雖然《消費者權益保護法》明確規定了消費者享有知情權?!断M者權益保護法》第八條第二款劃定了消費者知情權的范圍,即“商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況”,并不包括經營者與其他消費者之間訂立合同的信息。反過來說,消費者的知情權僅局限于本合同范圍所涉的商品和服務信息內,法律規定的文義解釋也比較明確,似乎沒有理由擴大解釋為應當包含其他消費者的消費價格或者經營者的差異化定價機制。

此外,《消費者權益保護法》第十條規定了消費者享有公平交易的權利。但對此處“公平”的含義,各界理解仍莫衷一是?!肮健笔且粋€價值判斷問題,進行這樣的價值判斷時筆者認為是應當考慮在【“大數據殺熟”:平臺經濟原罪或是合規佯謬?——兼評其適法性與該當性(上)】論述中提及的“微市場”和“合理價格差異”問題:

  • 一方面,根據大數據進行用戶畫像后,部分商家決定提高價格,部分商家決定降低價格(如“大數據喜生”),法律對后者是否也應當給予否定性評價?

  • 另一方面,從“微市場”的角度來看,經營者自身也需要考慮與消費者在逐個微市場中進行角逐是否會產生因為報價過低或過高的不利后果(客戶丟失)。

依據“公平”與否判定經營者違法難度仍然較高。所以能夠理解,在“鄭育高案”中,法院認為,“原告主張的‘大數據殺熟’情況,機票價格受市場因素等影響存在價格浮動的情況符合一般交易慣例和公眾認知,本案中,原告查詢機票價格的時間存在一定間隔,機票價格的變動幅度也在合理范圍內,不能因不同時間段機票價格存在波動就認定屬于‘大數據殺熟’行為”,因此沒有認定對消費者知情權與公平交易權的侵犯。[3]

三、價格法的準用問題

(一)反價格歧視

筆者已經討論過,“價格歧視”在經濟學語境中并不具有否定含義,似乎也沒有特別的理由賦予這一概念以否定性的價值判斷。從我國的立法歷程來看,“價格歧視”首次出現于《價格法》第十四條第一款第五項,依據該項規定,經營者不得“提供相同商品或者服務,對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視”。2010年修訂的《價格違法行為行政處罰規定》第四條規定,對實施上述行為的經營者,最高可處100萬元罰款;情節嚴重的,還可責令停業整頓,或吊銷營業執照。

然而,《價格法》關于價格歧視的規定僅要求以“其他經營者”為實施對象,“大數據殺熟”則主要針對消費者,價格歧視條款并無適用空間。

(二)反價格欺詐

在“攜程案”中,柯橋區法院認為“大數據殺熟”存在價格欺詐和欺騙行為,但是正式的判決文書尚未公布,筆者無法確認法院審判的具體依據。從公布的部分判決理由來看,應當主要依據了《消費者權益保護法》第五十五條關于消費者欺詐“退一賠三”的規則。比如,法院認為,攜程APP作為中介平臺對標的實際價值有如實報告義務,其未如實報告。攜程向原告承諾鉆石貴賓享有優惠價,卻無價格監管措施,向原告展現了一個溢價100%的失實價格,未踐行承諾。而且,攜程在處理原告投訴時告知原告無法退全部差價的理由,經調查也與事實不符,存在欺騙。故認定被告存在價格欺詐和欺騙行為,支持原告退一賠三。[4]

這一判決也符合一些人的觀點:將“大數據殺熟”定性為“價格欺詐”,認為經營者實施“大數據殺熟”突破了其先前為提供在線服務而收集、使用消費者數據的合理范圍,也嚴重背離了消費者對“明碼標價”的常識性認知,構成消極的價格欺詐。[5]

然而,價格欺詐的理論基礎是民事欺詐,平臺經濟中的價格欺詐也應當以民法中的欺詐認定為根本。在民法意義上,“欺詐”意指故意告知對方虛假情況或故意隱瞞真實情況,使對方基于錯誤判斷而作出意思表示。國家發改委于《禁止價格欺詐行為的規定》第三條中,將“價格欺詐”定義為“經營者利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段,欺騙、誘導消費者或者其他經營者與其進行交易的行為”??梢?,經營者告知虛假情況或隱瞞真實情況是構成欺詐的核心要件。

具體到“大數據殺熟”過程中,禁止經營者實施欺詐的義務應以消費者的知情權范圍為界。當經營者向消費者提供的商品或服務都是真實的,其是否存在“虛構事實”的情況?而經營者僅僅未告知消費者與其他消費者的交易價格,又是否屬于“隱瞞真實情況”?被轉化為生產者剩余的消費者剩余是否可以理解為消費者為略去比價之苦而支付的時間成本之對價?這種對價難道不應當內化為消費者出價時的真實意思?

對上述問題的回答應秉持審慎態度?!按髷祿⑹臁敝?,經營者依照與消費者進行一對一談判的價格結果向消費者提供實際的、對應的商品或服務,消費者確認購買的過程也自然包含“同意以此價格購買此商品或服務”的意思表示,過程中并未出現經營者“虛構事實”的情況。在法律或司法解釋未對現有知情權條款做擴大解釋的前提下,經營者未告知與其他消費者的交易價格是否概屬于“隱瞞真實情況”在具體的個案中還是有討論空間的。

鑒于此,筆者認為,目前尚未生效的“攜程案”是否具有普遍參照意義暫時無法得出絕對意見。如果企業遇到其他個案仍有必要獲得律師的專業協助。

四、反壟斷法規則的準用問題

《反壟斷法》第十七條第一款第六項可作為反壟斷領域規制差別化定價時的援引條款。該項規定,“沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”屬于具有市場支配地位的經營者從事的“濫用市場支配地位的行為”,應當予以禁止。

國務院反壟斷委員會制定發布的《平臺經濟領域反壟斷指南》中亦明確,在缺乏正當理由的條件下,具有市場支配地位的平臺經濟領域的經營者基于大數據和算法,根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等實行差異性交易價格或者其他交易條件,可能構成濫用市場支配地位的差別待遇行為。

然而,適用上述條款的邏輯起點,在于認定實施“大數據殺熟”的經營者具有“市場支配地位”。僅僅憑借電子商務平臺的市場份額高、影響力廣等因素,尚不足以認定其具有市場支配地位。且電子商務經營者還可使用實時供求關系、季節性變化及商品自身的特殊性質等事由,主張其實施差別化定價具有“正當理由”而進行抗辯——比如“鄭育高案”。

此外,數據驅動算法的適用還可能引起另一個反壟斷法話題——“算法共謀”。所謂“算法共謀”,即兩個或以上存在競爭關系的企業,可能通過使用相同或類似的定價算法應對其他平臺的價格變動,從而實現整體的價格動態固定效果,導致不同經營者之間形成隱形的“價格聯盟”,繼而形成非競爭性市場。[6]

國務院反壟斷委員會在《平臺經濟領域反壟斷指南》第二章中,亦通過“利用數據、算法、平臺規則等實現協調一致行為”達成的“橫向壟斷協議”(第六條)、“利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式”達成的“具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議”(第八條)等規定,將算法共謀行為納入反壟斷的審查與監管范圍。

然而,在如何發現共謀行為和經營者缺乏主觀意圖下的算法共謀的法律認定和判斷等問題上,目前的反壟斷規制措施尚未能給出有力的回答?!昂谙蛔印笔诫[蔽、非公開的算法技術亦增加了識別算法共謀的難度。

五、個人信息數據保護規則的準用問題

我國現行有效的關于個人信息保護的法律淵源包括了《消費者權益保護法》、《網絡安全法》、《電子商務法》、《在線旅游經營服務管理暫行規定》等有關法律法規。在這些法律法規中,規定了網絡運營者、網絡產品或服務提供者違反個人信息保護義務及其違反的法律責任。

值得關注的是,目前處于審議過程中的《個保法草案三審稿》擬對經營者通過程序自動分析、評估個人的行為習慣、興趣愛好或者經濟、健康、信用狀況等進行“自動化決策”的行為做了規范(比如要求經營者遵守個人信息處理的一般規則、應當同時提供不針對其個人特征的選項,或者向個人提供拒絕的方式)。根據全國人大常委會法工委發言人的說明,將在二審稿基礎上,針對“大數據殺熟”問題做出專門規范,即“要求個人信息處理者保證自動化決策的透明度和結果的公平、公正,不得通過自動化決策對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇,并在事前進行個人信息保護影響評估”。[7]

但從立法走向看,《個保法》的最終版本是否將對三審稿中的部分條款作出調整還存在不確定性;從表述來看,《個保法草案三審稿》中的禁止條款針對經營者的“不合理”差別待遇行為,此處“合理”的界定標準是否涉及如前文提及的“消費者的反制能力”、“公平”、“價格欺詐”等價值判斷因素仍然有待檢驗,我們將保持關注。

六、結語

綜合前述,無論基于何種路徑,現行法律規則對“大數據殺熟”行為的準用仍然面臨一些困難或不確定性:

  • 基于一般的侵權責任規則主張經營者承擔責任時“主觀過錯”與“因果關系”的認定邏輯存在質疑空間。

  • 《消費者權益保護法》中消費者知情權與公平交易權的范圍無法覆蓋“大數據殺熟”中涉及的其他消費者信息;

  • 《價格法》中的反歧視條款面臨適用對象的偏差,反價格欺詐條款則在構成要件的滿足上有待商榷;

  • 《反壟斷法》適用的起點較高,且在識別“算法共謀”等問題上存在極高的難度。

  • 個人信息數據保護相關規則已針對“大數據殺熟”問題作出回應,但《個保法草案三審稿》后續是否還將作出調整、現有文本中“合理”的界定標準等問題尚有待進一步的回答。

遍觀其里,如同上篇文末的結論,對“大數據殺熟”的科學結論尚需結合技術理性與市場結構等多重視角進行深度分析,經營者的差異定價對市場競爭、消費者福利的影響也證實了“大數據殺熟”經濟效果的復雜性。

不過,結合《個保法草案三審稿》內容與近期的立法執法動態,[8]對“大數據殺熟”現象的規制已呈現出明顯的“收緊”態勢?!皵y程案”的判決是不是打響規制“殺熟”現象的“第一槍”還有待時間的檢驗。

筆者建議企業應準確識別和防范可能的“大數據殺熟”風險,在面對“大數據殺熟”的合規與應訴管理方面,仍應獲得專業律師的幫助。

參考文獻:

[1] 來源:全國人大微信公眾號《個人信息保護法草案將三審:規范APP過度收集個人信息》(https://mp.weixin.qq.com/s/Fh6magzpfIQzQIMa8RARRQ),鏈接最后訪問日期:2021年8月15日。

[2] 葉名怡.個人信息的侵權法保護[J].法學研究,2018,40(04):83-102.

[3] 上海市長寧區人民法院(2020)滬0105民初9010號民事判決書。

[4] 來源:柯橋法院微信公眾號《個人信息保護丨柯橋法院對APP“不全面授權就不給用”說“不”》(https://mp.weixin.qq.com/s/DZ7RCKCd6sbsqka26gfRKw),鏈接最后訪問日期:2021年8月12日。

[5] 鄒開亮,彭榕杰.大數據“殺熟”的法律定性及其規制——基于“算法”規制與消費者權益保護的二維視角[J].金融經濟,2020(07):51-57.

[6] 來源:金杜研究院微信公眾號《算無遺策,畫無失理?——算法合規在平臺經濟反壟斷中的應用》(https://mp.weixin.qq.com/s/Ym18T3H0qr2yRXFvN0tmIA),鏈接最后訪問日期:2021年8月12日。

[7] 同前注[1]。

[8] 典型例如:2021年6月29日,《深圳經濟特區數據條例》獲市七屆人大常委會第二次會議通過,其中規定:市場主體不得以非法手段獲取其他市場主體的數據;市場主體不得通過數據分析,無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。違法者情節嚴重的,處上一年度營業額5%以下罰款,最高不超過5000萬元。該條例擬自2022年1月1日起實施。再如:2021年7月2日,國家市場監督管理總局起草了《價格違法行為行政處罰規定(修訂征求意見稿)》,有關電商平臺“大數據殺熟”的相關處罰規定也出現在其中。在處罰方面,“大數據殺熟”最多可被處以“上一年度銷售總額1‰以上5‰以下”的罰款。


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