“沙盤推演”——香港溢達集團訴美國商務部一案的演變剖析

發布時間:2021-07-21

文 | 楊杰 匯業律師事務所 合伙人

筆者昨天晚上在刷朋友圈的時候,又被一條振奮人心的消息刷屏。即香港溢達集團及其子公司作為原告,在美國當地時間7月6日于美國哥倫比亞特區法院提起訴訟,要求美國商務部撤銷在2020年7月22日頒布的將其子公司昌吉溢達紡織有限公司列入實體清單的決定,并稱因美國商務部錯誤將其子公司列入實體清單,遭受重大經濟和聲譽損失,進而尋求司法救濟。多家自媒體在轉載該新聞時均評論,此案是近年來罕見的中國企業通過在美國法院起訴尋求司法途徑解決被美國政府單邊制裁的救濟手段。筆者對此評論深表贊同且樂見該案能取得與小米案一樣的結果。然而從理性角度分析,本案與小米案有本質的不同,可能導致的案件處理結果截然相反。以下為筆者的幾點簡單剖析。

一、香港溢達集團案借鑒了小米案的成功經驗

2021年1月14日,美國國防部據第13959號行政令將小米公司指定為“中共涉軍企業”;1月29日,小米起訴美國國防部及其部長、財政部及其部長違反美國行政程序法以及美國《憲法第五修正案》相關規定,要求法院撤銷該違憲的指定,并頒布初步禁令以禁止被告執行該指定,后在5月11日小米與美國國防部共同向法院提交聯合狀態報告,國防部同意將小米從CCMC中移除。從小米起訴一案中不難看出,起訴的依據主要是行政令違反美國行政程序法以及美國《憲法第五修正案》,主打程序正義。而在香港溢達集團案的起訴中,同樣提出了美國商務部增列實體清單行為違反美國行政程序法和美國《憲法第五修正案》,并且為了避免被質疑作為一家外國被制裁實體何以有權利援引美國《憲法第五修正案》的問題,香港溢達集團特意指出因其在美國紐約擁有法人主體,具備依照美國憲法享有財產保護自由及相關利益,不受任意和非法的政府行為影響的權利。

然而小米成功訴訟的經驗是否必然會被移植到香港溢達集團案中呢?筆者對此并不樂觀。理由是:特朗普在2021年1月14日下令將小米公司、籮筐技術有限公司、廣東高云半導體科技股份列入CCMC清單的時間點正值美國大選塵埃落定之際,特朗普趕在下臺前出臺一系列針對中國企業的打壓行動,具有其個人的“急迫性”,但不具備美國國家利益的急迫性,程序上的瑕疵容易被詬病。如同小米案法官的觀點一樣,美國國防部將小米列入CCMC清單雖然是基于《1999年國防授權法》第1237條,但該條的指定行為在近20年的時間中未被使用,又緣何在特朗普總統任期內后期被頻繁指定?反觀拜登在2021年6月3日簽署的第14032號行政令,通過非SDN中國軍工復合體企業清單的方式,從程序上對原先的CCMC清單存在的問題進行了補位強化,諸如明確新投資禁令只適用于名稱與NS-CMIC名單完全匹配的實體且不自動適用50%穿透比例原則,此舉可以避免在小米案中被法院質疑的“隸屬”定義擴大化解釋問題,且根據拜登的第14032號行政令,授權財政部長(經與國務卿協商)有權采取包括頒布規則、規章在內的行動,并行使IEEPA授予總統的所有權力,這樣可以避免日后被其他中國企業援引美國行政程序法和《憲法第五修正案》提出程序合法性上的質疑。

二、美國出口管制體系下的清單制裁救濟方式

與CCMC清單不同,美國出口管制體系下一直存在多份對最終用戶的制裁清單。通常美國出口管制中針對最終用戶的制裁名單有三類,未經核實名單、實體清單、禁止令措施。在特朗普執政后期,又添加了一份MEU(軍事用戶和軍事物項管控)清單。

對從事美國物項進口行為的中國企業而言,如被BIS懷疑物項的最終用戶或最終用途不明,一旦被列入未經核實名單(unverified list),則意味著今后相關美國物項在出口、再出口、一國內轉移前,被列入名單的個人或企業需要向BIS提交申明,申明表示愿意服從美國出口管制要求并確保不會從事將進口物項出口、再出口或一國內轉移等違反美國出口管制禁止性規定的行為以及承諾會配合美國BIS進行最終用戶/最終用途核查,包括貨物裝運后的驗證檢查,檢查代表由BIS授權實施且可以追溯五年內的所有交易行為。申明還需要滿足諸如詳細羅列名稱、地址、電話、傳真、電子郵件等通訊方式;以及簽署聲明的個人的姓名和職位等形式要求。

外國企業被列入未經核實名單原因有諸如無法證明物項的最終用途、核查對象與管控物項特性不一致、無法完成BIS主導的最終用途核查、不能對最終用途核查對象的存在與否或真實與否進行核實、缺少東道國主管機關的配合導致最終用途核查無法完成等。依照中國商務部的要求,任何中國企業在未經中國商務部事先批轉同意的情況下,不得擅自接受外國政府提出的最終用戶和最終用途核查。

企業一旦被列入BIS未經核實名單,可以隨時向BIS提出移除名單的請求,請求可以以書面形式向美國BIS出口執法分析辦公室的主管提出,當BIS通過許可前核查(PLC)或裝運后驗證(PSV),證明被列入清單的實體確為出口、再出口或一國內轉移管控物項的最終用戶、收貨人或其他方的,BIS會將該實體從未經核實清單中移除。

比列入未經核實名單更嚴重的后果系被列入實體清單( Entity List)。被列入實體清單的企業系被BIS認為有理由相信其卷入或從事了對美國國家安全或外交利益造成實質性危險的行為。企業一旦被列入實體清單,與其開展管控物項出口、再出口交易需要得到BIS許可并不得出口適用許可例外措施。與被列入未經核實名單后申請移除的條件相比較,被列入實體清單的企業要申請移除難度極大。因為企業一旦被列入實體清單,需要向美國ERC(最終用戶審查委員會)提交移除申請,ERC委員會的構成人員來自于商務部、國務院、國防部、財政部等美國政府要害部門,針對移除實體清單的申請需要的是委員會達成一致意見,而與之對應的添加企業列入實體清單僅需多數決定即可。ERC委員會的決定通常都是終局決定,即不可上訴。

除以上措施外,BIS還有更嚴厲的禁止令措施(Denial order)。禁止令包括臨時禁止令(180天,可以再延期)或長期禁止令(最長十年)。受到BIS頒布禁止令的企業將被禁止從事與EAR管制相關的一切物項的出口、再出口、一國內轉移物項的權利。

而根據EAR756章節規定,企業針對被列入實體清單或未經核實清單、MEU清單的行為都不能提出上訴,則對中國企業解決相關爭議無疑增加了難度和合規風險。

三、美國行政程序法下解決單邊制裁的難點

姑且不論CCMC和實體清單的區別,也暫不討論美國行政程序法能否被援引救濟實體清單制裁的法律依據問題。僅以美國行政程序法而言,美國法院司法審查的范圍,認定行政行為違法并予以撤銷的情形,包括法律問題和事實問題兩部分。關于法律問題的規定有:行政機關是否違憲;超越法定的管轄權、權力或限制,或者沒有法定的權利以及沒有遵守法律要求的程序。審查事實問題的規定有:所審查的案件沒有實質性的證據支持;或者案件沒有事實的根據,達到事實必須由法院重新審理的程度,行政機關是否專橫、任性、濫用自由裁量權。美國三權分立體制下,司法審查的范圍,實際決定了法院和行政機關之間進行權力和責任的分配。而一般事實問題由行政機關裁定,法院只審查行政機關的裁定是否合理,自己不進行判斷。比如法院會將對行政機關所作的行政會議筆錄的審查作為重點內容之一,而實踐中也會把行政機關收到的評論意見、聽證記錄以及行政機關在頒布法規時所作的”目的聲明”都看作行政筆錄,只要對行政決定有影響,或者和作決定的情況有關,都可作為行政筆錄。由此可以判定,以香港溢達集團案未來案件審理走向看,除非ERC最終用戶審核委員會在決定將昌吉溢達紡織有限公司列入實體清單的決策程序上存在與EAR規定不符的嚴重瑕疵,法官不會對是否存在“強迫勞動”進行事實審理,而這個恰恰是現在很多被制裁中企的痛點。

四、被制裁中國企業在中國法下的救濟手段

根據目前自媒體披露的香港溢達集團案的起訴中所稱,雖然被美國商務部以違反外交利益進行實體清單制裁的是其子公司昌吉溢達紡織有限公司,但對整個香港溢達集團的正常運營造成了巨大沖擊和影響。如其提及:1. 包括耐克在內的國際品牌已經停止或表示停止與溢達集團的業務往來;2. 被一家大銀行撤銷了一筆貸款;3. 包括兩家美國計算機和服務器供應商在內的其他外國供應商切斷了與溢達集團的聯系。如香港溢達集團所述屬實,那么上述因其子公司被列入美國商務部實體清單制裁而主動切斷與香港溢達集團一切正常商業合作的行為,涉嫌違反《不可靠實體清單規定》第二條:“違反正常的市場交易原則,中斷與中國企業、其他組織或者個人的正常交易,或者對中國企業、其他組織或者個人采取歧視性措施,嚴重損害中國企業、其他組織或者個人合法權益?!币约啊斗赐鈬撇梅ā返谑l:“任何組織和個人均不得執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。組織和個人違反前款規定,侵害我國公民、組織合法權益的,我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟,要求其停止侵害、賠償損失?!?/p>

香港溢達集團亦可以考慮依照《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第五條之規定,向中國商務部進行報告并由聯合工作機制對報告情況進行評估,如經工作機制評估后確認存在外國法律與措施不當域外適用情形的,中國政府可以通過版本禁令方式對香港溢達集團進行保護。

據此,筆者更傾向于認為香港溢達集團此次對美國商務部提起的實體清單制裁不當措施的訴訟更像是一種訴訟策略選擇,如中企無法如筆者預估那樣通過美國法院司法審判方式糾正美國行政裁量權過大的問題,那么中企選擇本國法律保護也就是唯一且必然的訴訟選擇路徑,屆時眾多外國在華經營業務承受的壓力將陡增。

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