為什么主播跳槽不行明星卻可以?——平臺轉換類型案件中反法總則條款的適用規則

發布時間:2021-07-16

文 | 潘志成 匯業律師事務所 合伙人

近年來許多新類型不正當競爭案件,因在《反不正當競爭法》(以下簡稱“反法”)分則中無法找到對應的類型化不正當競爭行為條款,而不得已援引反法總則條款進行訴訟并通過法院判決進行規制。由主播在不同游戲平臺間跳槽轉換引發的糾紛就是其中一種新類型不正當競爭案件,例如武漢魚趣與上海炫魔及朱某不正當競爭糾紛案,被列為湖北高院2018年發布的知識產權司法保護十大典型案例之一。

然而,適用反法對此類因跳槽引發的糾紛進行調整是否存在界限?如果主播在不同平臺間跳槽可以適用反法總則條款作為不正當競爭行為加以禁止,那么明星藝人在不同經紀公司間跳槽或轉換能否適用反法總則條款?筆者近期辦理的一起案件中,原告作為一家經紀公司主張藝人使用新的經紀公司與我方客戶達成合約,構成違反總則條款的不正當競爭行為。筆者代表客戶抗辯認為該案件不應適用反法總則條款,最終也得到了法院的支持。反法總則條款對此類案件適用的界限究竟在哪里?本文嘗試對此問題進行回答。

一、主播轉換平臺與反法總則條款適用

在前述武漢魚趣與上海炫魔及朱某不正當競爭糾紛案件中,朱某原為游戲平臺斗魚tv主播,而魚趣公司是斗魚tv運營者斗魚公司的關聯公司。2015年,朱某同魚趣公司簽訂《游戲解說合作協議》,約定由魚趣公司委派朱某在斗魚tv解說平臺進行游戲解說,合同履行期為5年。雙方約定朱某為斗魚tv的獨占主播。朱某還在協議中承諾,如果他如違反該協議約定與第三方簽訂合作協議的,將向魚趣公司支付其年費總額五倍,也就是2000萬元的賠償金。2016年,在上述協議簽訂僅一年后,朱某便違反協議約定前往全民tv進行直播。魚趣公司發現后,便將全民tv運營者炫魔公司及朱某告上法院,要求確認被告的行為構成不正當競爭,并主張經濟損失賠償。

該案一審及二審法院均判決認定炫魔公司及朱某構成不正當競爭,并對總則條款在該案中的適用進行了闡述。武漢中院首先重申了最高人民法院在“海帶配額案”[1]中首次確立的適用反法第二條一般條款認定構成不正當競爭行為應當具備的條件:第一,法律對該種競爭行為未作出特別規定;第二,其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害;第三,該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。法院同時明確,行為是否違反商業道德是問題的關鍵和判斷的重點。

在判斷行為是否違反商業道德時,法院首先對網絡直播行業的競爭特點進行了分析,認為該市場的競爭特點在于流量是企業估值的重要指標之一,而主播就是企業吸引觀眾獲得流量的核心資源,甚至于是直播平臺的生存基礎。觀眾與主播之間的黏性很強,而轉換直播平臺的成本卻非常低。由此,法院認為,網絡直播行業的競爭,實際上就是平臺主播資源的競爭。隨后,法院又對反不正當競爭法意義上的“商業道德”的含義進行了說明,認為商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判,體現的是一種商業倫理,其可以實際的行業背景下的商業慣常做法為依據,而必須以市場效率為基礎和目標,并符合行業的競爭環境及特點?;凇吧虡I道德”的上述含義,法院從行為對行業效率的影響、對競爭對手的損害程度、對競爭秩序及行業發展的影響、對消費者福利的影響這四個角度出發,認為平臺的更換并不會帶來實質的改變和提升,觀眾的用戶體驗和選擇機會并不會增加,被告的行為并不能促進行業效率的提升,而且直接導致了魚趣公司的觀眾流失,取代了魚趣公司本應擁有的競爭優勢,對魚趣公司造成了實質性的損害。

最后,法院對該案適用反不正當競爭法的必要性進行了分析,認為因主播資源對平臺意義過于重大,競爭行為的發起者多為參與競爭的平臺而非主播,而平臺非合同方,通常也并不介意將違約之代價作為競爭成本,合同法律規范顯然無法限制作為非合同方的競爭平臺,反不正當競爭法介入并對行為做出評判具有必要性。法院根據上述原因認定被告對原告的“挖角”行為屬不正當競爭行為,判決被告停止使用朱某進行游戲解說,并向原告賠償經濟損失90萬元。

二、明星藝人轉換經紀公司及反法總則條款適用

在筆者代理的案件中,黃某某是某知名女團成員,她在2013與A演藝經紀公司簽訂了期限為8年的《專屬藝人合約》,約定黃某某將自身在全世界范圍內的演藝活動的經紀業務委托給A公司,A公司為作為黃某某的獨家經紀人,為黃某某與第三方之間的演出活動提供經紀服務,在合約期間不得為A公司以外的任何人提供任何形式的演藝活動,否則即視為根本違約。2019年,黃某某與A公司發生矛盾,黃某某解除了與A公司的合約(對此A公司不予認可)。之后,黃某某通過B公司與某知名服裝企業C公司達成合約,黃某某為C公司拍攝廣告宣傳照片并給予C公司完整的肖像使用授權。在此情況下,A公司起訴了B公司與C公司,主張兩被告違反反法總則條款構成不正當競爭行為。A公司認為,被告明知演藝經紀行業的經營模式,仍然擾亂市場經營秩序,擅自與黃某某合作,違反了誠實信用原則和公認的商業道德,構成不正當行為。

筆者代理C公司參與訴訟,指出本案不應適用反法總則條款。筆者特別指出,反法保護競爭秩序,因而具有一定公法屬性。反法所保護的商業道德與私法領域的道德不同,反法的商業道德鼓勵通過公平競爭獲得交易機會和競爭優勢,其所禁止的不正當競爭行為具有一定對世性,強調對競爭秩序的破壞。私法領域的道德通常具有對人性,更貼近個人品格,而不會考慮競爭秩序、效率等公共問題。在本案中,A公司為黃某撮合演出、商業宣傳機會并據此獲得回報,即便黃某某轉換經紀公司行為構成違約,A公司通過調整私法領域道德的合同法就足以獲得保護,B公司和C公司的行為沒有對公共競爭秩序造成損害。

筆者還闡述指出,在此類案件中沒有反不正當法介入進行調整的必要,因為A公司的利益完全可以通過合同法加以調整和保護。同時筆者指出,即便在私法領域,合同法事實上也允許居間合同中的多方代理、事后追認等規則鼓勵交易,因為這樣可以增加藝人的交易機會,最大化藝人的價值。

法院在判決中采納了我們的答辯意見。法院首先明確了適用《反不正當競爭法》原則條款時應當保持謙抑,以避免過度使用原則條款而妨礙市場自由的公平競爭,凡是法律已經通過特別規定作出保護的行為,不宜再適用《反不正當競爭法》的原則條款進行調整。法院認為本案中黃某某與A公司之間屬于合同關系,具有相對性,在被告不存在明顯惡意的情況下,通過合同糾紛案件處理雙方之間爭議即可。

同時法院也對被告行為是否違反商業道德進行了分析。法院認為,商業道德不應按照日常生活或者一般社會關系的道德標準解讀,而是一種商業行為的倫理標準,以其能否增進社會效率和社會福利作為根本的衡量標準。黃某某在與A公司的經濟合約出現爭議時,其作為市場經濟中的獨立經濟主體,有權自由選擇商業合作對象,同時亦應自擔與經紀公司的違約風險。尊重藝人對于經紀公司的自由選擇權,既可以避免藝人在人生的黃金時期因與經紀公司之間的合約糾紛喪失良好的工作時機,又有利于增進競爭自由和市場效率?;谏鲜鲈?,法院認定本案中被告不存在不正當競爭行為,并判決駁回了原告的全部訴訟請求。

三、平臺轉換類型案件中反法總則條款的適用規則

通過對比主播跳槽的武漢魚趣案和明星轉換經紀公司的黃某某案,我們可以大致歸納法院在平臺轉換類型案件中適用反法總則條款的裁判規則:

規則一:

區分競爭法領域的商業道德和私法領域的道德,強調對競爭秩序的保護。原告需要證明被告的不正當競爭行為對競爭秩序造成破壞、或者對競爭效率或消費者福利造成損害,才可以適用反法總則條款加以保護。

規則二:

唯有當轉換平臺人員與平臺自身的競爭資源具有直接相關性或同一性時,適用反法總則條款加以規制才具有合理性。以武漢魚趣案為例,法院在該案中特別強調了主播的流量與平臺的流量具有直接相關性,平臺間的競爭實際上就是主播流量資源的競爭。而明星藝人和經紀公司之間,并不具有此類直接相關性或同一性。許多明星藝人非常知名,但其知名度并不能直接等同于明星藝人經紀公司知名度。明星藝人的粉絲人數可能會直接影響明星藝人的票房和身價,但是經紀公司主要靠為明星藝人提供撮合交易服務收取費用,并不會因粉絲人數增加直接帶來收益。

規則三:

各地司法機關在適用反法總則條款時,越來越注重秉持謙抑原則,避免對正常人員流動和人才競爭的司法干預。例如廣東省高院在2020年4月發布的關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引中就明確指出:“游戲主播以自身知識和技能優勢為其他平臺獲取市場競爭優勢,未違背商業道德,未擾亂市場競爭秩序的,一般不構成不正當競爭行為。主播違反競業禁止協議或相關獨家、排他直播協議的,依照協議約定承擔相應違約責任?!?/p>

作為此類案件司法實踐的最新動向,2020年12月浙江省高院在其二審判決的杭州開迅訴李某及虎牙公司案中,也認定跳槽主播李某及接收李某的虎牙公司不構成不正當競爭。法院認為:“市場競爭以自由競爭為原則,以反不正當競爭法的規制為例外…李某為追求其自身利益最大化而違約,并不等同于其行為存在反法意義上的不正當性…在當事人能夠通過合同方式得到有效救濟的情況下,反法的適用更應秉持審慎、謙抑的原則,而不應隨意干預當事人的行為自由”。

注釋:

[1] (2009)民申字第1065號

* 實習生李宇晟對本文亦有貢獻

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