平臺經濟領域的第二聲槍響,打中了哪兒?——兼評“虎斗”合并被禁案

發布時間:2021-07-16

文丨沈澄 匯業律師事務所 合伙人

2021年1月4日,國家市場監督管理總局(以下簡稱“市監總局”)依法對虎牙公司(HUYA Inc.,以下簡稱“虎牙”)與斗魚國際控股有限公司 (DouYu International Holdings Limited,以下簡稱“斗魚”)合并案(以下簡稱“本案”或“虎牙斗魚合并案”)進行立案審查,2021年7月10日,市監總局針對本案作出禁止經營者集中的決定。

比較有意思的是,本案可以說是一案獨占三甲:

1. 第1案——這是我國平臺經濟領域“禁止經營者集中”的第一案。

2. 第2案——這也是繼阿里巴巴集團控股有限公司(以下簡稱“阿里巴巴”)在中國境內網絡零售平臺服務市場濫用市場支配地位壟斷案(以下簡稱“阿里巴巴案”)以來,今年市監總局針對平臺經濟領域審查的第二起反壟斷重大典型案件。

3. 第3案——這還是截至目前反壟斷執法機關作出禁止經營者集中決定的第三起案件(2009年禁止可又可樂收購匯源果汁為第一起,2014年禁止馬士基、地中海航運和達飛設立網絡中心為第二起)。

當然,并不是說互聯網平臺經營者集中案件僅此一件而已。事實上,在作出本案審查決定的3天前,執法機構在7月7日對互聯網領域22起違法實施經營者集中的案件開出了罰單。再往前回溯,從2020年12月至今,國家市場監督管理總局已多次密集發布了共計44起互聯網平臺未依法申報經營者集中的行政處罰決定書。

就個案而言,本案體現了市監總局在審查平臺經濟領域的反壟斷案件時,針對互聯網平臺雙邊/多邊性、動態競爭等特性作出的思考和回應有一些新的亮點,因此對未來平臺經濟領域的反壟斷案件具有重要的借鑒意義。

一、平臺經濟領域反壟斷的執法新亮點

(一). 相較于阿里巴巴案,在市場份額的測定中綜合考察了新的維度

在平臺經濟領域,網絡平臺的競爭相較于傳統經濟體而言,最顯著的區別在于其競爭的實質利益是用戶(消費者)的注意力而不是用戶即時的購買行為,因此用戶數量、點擊率、用戶停留時間占用比實際上是比傳統市場中的銷售額而言更關鍵的市場份額指數。

這也反映在了今年2月7日頒行的《平臺經濟領域的反壟斷指南》第二十條中。根據其規定,國務院反壟斷執法機構將依據《反壟斷法》第二十七條和《經營者集中審查暫行規定》第三章有關規定,評估平臺經濟領域經營者集中的競爭影響。結合平臺經濟的特點,可以具體考慮以下因素:“經營者在相關市場的市場份額。計算市場份額,除以營業額為指標外,還可以考慮采用交易金額、交易數量、活躍用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重,并可以視情況對較長時間段內的市場份額進行綜合評估,判斷其動態變化趨勢?!?/p>

在4月份的阿里巴巴案中,市監總局仍舊是以“服務收入”、“商品交易額”作為市場份額的計算依據。但在本案中,執法機構則在傳統的營業額數據外,同時還測定了兩家合并方的“活躍用戶數”和“主播資源”數據。形成了游戲直播市場上集中度數據的三維呈現:

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綜上,執法機構得出了合并雙方市場集中度的結論:“虎牙和斗魚是市場上前兩大游戲直播平臺,市場力量遠超其他競爭者”。

(二). 對“封鎖效應”的競爭效果分析

封鎖效應(Foreclosure)是縱向合并中可能發生的單邊效應中的一種典型情形。它是指合并后的新實體可能通過針對競爭者拒絕提供產品或提高交易成本的方式獲利并減少競爭的一種經濟學現象。舉個例子

在一個縱向市場關系中,甲公司為供應鏈上游企業,乙公司為需要從甲公司進行采購的供應鏈下游企業,其競爭對手為A公司、B公司等。如果甲公司與乙公司合并或完成收購后,甲公司只向乙公司提供所需產品或減少對A公司、B公司的供給時,對于A\B公司而言,甲乙公司的合并\收購就產生了這種縱向“封鎖效應”。

在我國現行有效的《反壟斷法》生效后不久,當時負責經營者集中審查的執法機構商務部曾于2008年12月22日受理了“日本三菱麗陽收購璐彩特”的合并案(以下簡稱“璐彩特收購案”)經營者集中審查。審查中,執法機構便使用了這一經濟學原理評估了合并所產生的縱向后果——“由于三菱麗陽公司在MMA及其下游兩個市場均有業務,交易完成后,憑借在上游MMA市場取得的支配地位,合并后三菱麗陽公司有能力對其下游競爭者產生封鎖效應”。[1]不過在該案中,商務部最終采取施加“限制性條件”的方式批準交易。

回到本案中,執法機構也依據上述理論指出虎牙和斗魚的合并將“有動機實施雙向縱向封鎖”,并且特別之處在于本案的縱向封鎖還存在“雙向”閉環的可能,在上下游中均產生封鎖效應,即:

  • 對下游市場的封鎖:由于騰訊作為網絡游戲運營商,有能力和動機利用其手握的游戲著作權實施版權許可封鎖,限制和排除下游的網絡游戲直播競爭。

  • 對上游市場的封鎖:下游直播平臺作為網絡游戲直播商,有能力和動機利用其手握的游戲推廣渠道實施推廣封鎖,限制和排除上游的網絡游戲運營競爭。

值得指出的是,運用“封鎖效應”的分析還應當考慮

(1)“封鎖效應”本身是出于改善效率目的的,不直接發生壟斷后果。執法機構通常應從合并后實體損害競爭的“能力”和“動機”結合認定其對競爭結構是否產生損害。

(2)理想結構的問題。上游市場完全壟斷,下游企業完全依賴于一個企業的情況在實踐中并不多見。下游的競爭者仍然可能從其他渠道獲得采購。

(3)競爭動態格局。網絡動態競爭性是互聯網經濟中的一個重要特點,“在互聯網環境下的競爭存在高度動態的特征,相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰,更不能高估市場份額的指示作用”。[2]

此外,雖然執法機構可以禁止企業合并阻卻不良的“封鎖效應”發生,但是也不排除擬合并企業通過協議方式實現封鎖。

(三). 針對互聯網平臺經濟典型特性的專門回應和執法思路

(1)延續從平臺雙邊性特點出發界定相關市場和競爭效果分析的執法思路

網絡平臺的雙邊性特點主要表現為平臺是由其兩側的用戶(消費者)和商戶(經營者)組成,二者之間還存在網絡效應,即更多的用戶會吸引更多的商戶,反之更多的商戶提供的商品服務又能吸引更多的用戶,實現疊加反饋的“馬太效應”。在這一特性下,考察和分析網絡平臺的相關市場和集中度問題時,應同時對經營者一側和消費者一側的需求進行分析。這種要求也規定在了《平臺經濟領域的反壟斷指南》第20條中,“對涉及雙邊或者多邊平臺的經營者集中,可能需要綜合考慮平臺的雙邊或者多邊業務,以及經營者從事的其他業務,并對直接和間接網絡外部性進行評估” 。

本案中相關市場界定遵循了這一特性。執法機構基于不同市場在內容、用戶群體、對主播技能的要求、市場進入、收入來源以及主要競爭者等各方面存在較大差異,認定虎牙和斗魚所處的游戲直播、娛樂直播、電商直播市場,并根據實時交互性、內容、時長、主要用戶群體、制作流程、進入門檻及盈利模式等各方面存在的差異,認定虎牙和斗魚所處的短視頻市場。

同時,在市場份額的認定中,既考慮了消費者端的數額(即活躍用戶數),也考慮了經營者端的數額(即主播資源數)。

不過本案中執法機關對相關市場的界定分析著墨不多,在“阿里巴巴案”中則進行得相對深入一些,具體可以參見筆者此前的文章:《優勢網絡平臺壟斷合規問題:“二選一”行為的風險識別與規制》。

本案競爭效果的分析亦遵循了這一特性。執法機構從集中可能對消費者選擇權下降、用戶感受下降和對經營者(直播從業者)平臺選擇權和議價能力損害的兩個角度,論證了經營者集中所產生的的排除、限制競爭后果。

(2)對動態競爭格局的宏觀認識

由于技術迭代能力強的特點,互聯網環境存在高度的動態競爭格局,后來者競爭成功競爭上位的例子其實很多見。甚至“只要進入和退出壁壘足夠低,多邊市場即使當前由一個平臺主導,也可能是高度可競爭的,而這正是滴滴出行并購優步中國能得到部分學者支持的一個理論解釋”。[3]

這一特質是執法機構要審慎對待互聯網領域壟斷問題的一個關鍵——既然《反壟斷法》所要保護的是一種良好的競爭秩序,而互聯網領域的競爭秩序一直以來又存在這種高度競爭的“良性”特質,那么執法機構的介入就成為了一個需要格外謹慎對待的事情。

不過在平臺經濟領域兩起性質不同的壟斷案件——“阿里巴巴案”和“虎牙斗魚合并案”中,執法機構都對這個問題作出了回應,并指出因為有關行政許可資質、游戲版號、推廣渠道等進入壁壘很高,短期內在相關市場中出現新進入者可能性不大。

二、立法和執法動向的展望

(一). 事前監管與經營者集中“搶跑”問題

一直以來,經營者集中違法案件比較多發的是所謂的“搶跑”問題,即違法不申報直接進行經營者集中。雖然對于這些不申報案件執法機構能夠進行事后處罰,但在不少批評者眼中看來,這個處罰更像是一種發放的“有償許可”,代價就是50萬元的頂格罰款。

這種現象伴隨著《反壟斷法》的修改和本案開始執法機構發力事前審查將發生一些改變:一方面,本案的確展示和釋放出了執法機構有意加強對平臺經濟領域經營者集中的事前審查力度;另一方面,今年修改的《反壟斷法(草案)》也顯著抬高了“搶跑者”的違法成本,其第53條規定“處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”替代了現行《反壟斷法》第48條頂格罰款50萬元的規則。而這一計算方式與創下史上最高壟斷罰單的“阿里巴巴案”中的算法是相同的。

(二). 新興或創業的平臺企業集中度測定的多維要素

按照《平臺經濟領域的反壟斷指南》,“國務院反壟斷執法機構高度關注參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平臺、參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等類型的平臺經濟領域的經營者集中,對未達到申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理”。

這也意味著,對于新興或創業的平臺企業,即便其市場份額較低但是其市場集中度在其他維度上仍然顯示較高的,則仍然存在違法實施經營者集中的風險。這樣的執法思路在本案中其實已經得到體現。

對于這一類平臺企業來說,在并購或合并中應該審慎識別和評估自身的壟斷合規風險,必要時聘請專業的中介機構協助對相關市場和市場集中度進行判斷,以及取得與執法機構的良好溝通。

(三). 執法趨勢從嚴和謙抑態勢的平衡

雖然從2020年12月以來,“防止資本無序擴張”和強化“反壟斷”已經成為了經濟工作中的一個重點,執法趨勢整體是從密從嚴的態勢。但從執法數量上來看,反壟斷執法機構在經營者集中類案件上仍然表現出了一定的克制,連同本案在內僅有3起禁止集中的案件。這種執法上的謙抑性是否會根本性的發生變化呢?筆者認為仍然值得觀察。雖然本案中虎牙斗魚的合并案被執法機構制止了,但是僅僅2天后,騰訊收購搜狗單獨控制權的案件又得到了市監總局的無條件批準,并推送在了官方新聞公告中。由于批準類案件沒有詳細的論證細節公開,我們暫時無法對這兩起集中案件的執法邏輯的一致性和其他細節進行比對。

不過,市場上其實還有大量被關注的網絡平臺集中案件,比如:滴滴收購優步中國案、阿里巴巴和螞蟻科技收購餓了么案、美團和大眾點評合并案、騰訊音樂獨家音樂版權案等等。未來是否會有更多的調查和處罰結果出現將是回答這一問題的最好答案。我們也將對此持續保持關注。

參考文獻:

[1] 資料來源:中國新聞網,《商務部附加條件批準日本三菱麗陽收購璐彩特》://news.sohu.com/20090424/n263607661.shtml,訪問時間2021年7月14日。

[2] 沈澄,《優勢網絡平臺壟斷合規問題:“二選一”行為的風險識別與規制》,載《匯業評論》2021年5月13日。

[3] 王璐、方燕,《互聯網領域壟斷行為界定與市場力量測度》,載《中國流通經濟》,2021(2):13-25.

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