企業合規不起訴?——反壟斷合規的功能與制度依托

發布時間:2021-06-23

文 | 潘志成 匯業律師事務所 合伙人

近日,最高檢牽頭多部委聯合制定的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》正式發布,該第三方監督評估機制將進一步推動各地試點的企業刑事合規不起訴制度。

有客戶提出問題:企業刑事合規不起訴與反壟斷合規是否存在關系?如果簡單回答,從法律適用范圍來看,目前在我國刑事合規不起訴制度僅適用于公司、企業等市場主體在生產經營活動中涉及的經濟犯罪、職務犯罪案件,而在我國,對壟斷行為并沒有追究刑事責任,因此二者看似沒有關系。

但從法律淵源的角度來看,企業合規不起訴與反壟斷合規存在密切聯系。在合規制度起源的美國,刑事合規不起訴甚至是建立反壟斷合規制度的重要制度依托。為此我們需要了解反壟斷合規的三重功能以及實現這些功能所需的制度依托。

一、反壟斷合規的三重功能

面對強監管態勢下的反壟斷執法大潮,許多企業客戶已經意識到反壟斷合規的重要性。但是客戶可能并未意識到,真正有價值的反壟斷合規,可以幫助客戶實現三重功能。

功能一:降低違法風險

國務院反壟斷委員會于2020年9月頒布的《經營者反壟斷合規指南》第三條規定:“本指南所稱合規,是指經營者及其員工的經營管理行為符合《反壟斷法》等法律、法規、規章及其他規范性文件(以下統稱“反壟斷法相關規定”)的要求?!焙翢o疑問,反壟斷合規的最基本功能,是讓企業了解反壟斷法相關規定的界限。

根據前述指南及各省市陸續出臺的經營者反壟斷合規指引,企業通過對“法律風險識別與防范”以及通過“匯報機制”、“審核機制”、“咨詢機制”、“處置機制”等機制,了解反壟斷法相關規定,準確識別合法與非法的界限。與此同時,經營者還通過合規文化建設和培訓,最大限度幫助經營者降低違法風險。

然而,識別法律界限和最大化降低違法風險,其實并非反壟斷合規的全部功能,甚至不是主要功能(參見潘志成:《企業反壟斷合規工作中的十大常見誤區》)。我們且不妨將具備這一功能的反壟斷合規稱之為反壟斷合規1.0版本。

功能二:發現違法行為并自我矯正

事實上,合規(英文compliance)最早起源于美國1977年《反海外腐敗法案》頒布后對海外腐敗犯罪行為的治理實踐,并在后來被推廣應用于對壟斷合謀、違反出口管制、違反貿易制裁法案等各種商業犯罪活動的治理中。更準確地說,合規特指公司通過有效運作的內部制度,自行發現公司員工參與違法行為,并主動采取措施對違法行為進行矯正、防止員工未來違法行為的發生。

美國之所以在治理壟斷合謀等各種商業犯罪行為時推廣企業合規,一方面是因為在具體案件中,有必要區分違法行為究竟是企業的行為還是員工的行為。對于員工眾多的大型企業,即便自身合規制度非常健全,即便公司法人自身具有守法意志,也無法避免個別魯莽的員工會從事違法行為。在此情況下,如果但凡有員工違法就追究企業的刑事責任,顯然缺乏合理性(參見潘志成:《企業建立反壟斷合規制度的五個實務要點》)。

而公司具有良好運行的合規制度,是公司法人自身意志和行為可以區別于員工個人意志和行為的重要標志。美國司法部制定的《公司合規制度評估指引》和《執法手冊》中也特別強調,能否發現員工的違法行為并進行矯正,是評價公司合規制度有效性的重要指標。

另一方面,對于壟斷合謀等商業犯罪行為推廣企業合規,還可以解決執法機關對違法行為發現能力不足的問題,并通過企業自行發現違法行為以及自行矯正違法行為,更有效地推進執法。

我們可以說,如果企業的反壟斷合規制度具有自我發現員工所從事的反壟斷違法行為并進行自我矯正的功能,則可被稱之為2.0版本的反壟斷合規。

功能三:獲得責任減免

如果企業具有2.0版本的反壟斷合規制度,當企業面臨執法時,如何還存在相關配套制度,幫助企業獲得責任減免。有了這種附加功能的反壟斷制度,顯然更加具有價值。具備這種附加功能的反壟斷合規制度,可以稱之為3.0版本的反壟斷合規制度。當然,3.0版本的反壟斷合規制度需要制度依托。

在美國,執法機關通過聯邦《量刑指南》、司法部《公司合規制度評估指引》、《執法手冊》等系列制度設計,鼓勵企業自行發現員工違法行為并主動報案,并根據非常細致的評分規則給予企業責任減免。舉例而言,同樣是員工具有壟斷合謀行為,如果公司企業能夠證明其具有完整并有效運行的合規制度,不僅可以在指控階段(charging stage)獲得責任減免,例如在指控階段美國司法部可根據企業合規的具體情形,作出終止調查(Declination)、不予起訴、暫緩訴訟、同意裁決等不同類型的指控決定;同時在量刑階段(sentencing stage)也可以獲得責任減免,可以根據具體情形減免罰金金額,還可以根據企業合規情形免于要求被告公司任命獨立的合規監督人、免除向執法機關定期報告和信息披露的相應合規義務。

二、中國法環境下反壟斷合規如何實現制度依托

如前所述,由于制度差異我國對壟斷違法行為并未追究行為人或公司的刑事責任,而目前試點的企業刑事合規不起訴制度僅適用于市場主體的經濟犯罪行為,因此企業刑事合規不起訴制度并非反壟斷合規的配套制度。盡管如此,在中國法環境下建立3.0版本的反壟斷合規制度并非沒有必要、也并非完全無法尋找到制度依托。

首先,如果企業具有良好設計并有效運作的反壟斷合規制度,可以避免公司內部存在大面積員工普遍違法的現象,也可以避免持續或多次違法的現象。雖然仍難以避免個別員工偶發的違法,公司也可以通過有效運作的合規機制自我發現和自我矯正,而在個別員工違法行為導致公司被執法機關調查時,從以往的執法案例來看,違法次數、持續時間均是影響罰款數額的重要因素,而公司具有有效的合規制度及時發現并自我矯正了違法行為,按照《行政處罰法》第三十二條第(一)項規定,“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”屬于應當從輕或減輕行政處罰的情節。

其次,對于特定類型的違法行為,當公司通過有效運作的合規機制發現員工的違法行為后,還可以分別根據現行有效的《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》和《反壟斷案件經營者承諾指南》,爭取免于處罰或終止調查。需要注意的是,無論是寬大制度還是承諾制度,都有嚴格的適用范圍和條件,例如《反壟斷案件經營者承諾指南》明確將固定商品價格、限制商品生產或銷售數量、分割銷售市場或原材料采購市場的橫向壟斷協議行為排除在適用范圍之外。而對于橫向壟斷協議行為,根據《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》,僅對第一個申請并獲得寬大的經營者,執法機構可以對其免除全部罰款或按照不低于80%的幅度減輕罰款(參見潘志成:《企業在壟斷案件中申請寬大處理的七點提示》)。

最后,我們還是呼吁反壟斷執法機構盡快出臺能直接與企業合規配套進行責任減免的制度。目前《認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》尚未出臺,建議執法機構可以將建立完善的合規制度并有效運行,直接列為可減免責任和計算罰款金額的考量因素。有了更直接配套的責任減免制度,企業的反壟斷合規行為才會被激勵,更多的違法行為才會被企業自行發現并被及時有效制止。


返回列表