“由0→??1,1→N”——中國正式確立《阻斷法》體系

發布時間:2021-06-22

文 | 楊杰 匯業律師事務所 合伙人

一、序言

2021年1月9日,中國商務部突然頒布實施《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》(以下簡稱“《適用辦法》”),使“阻斷法”一詞第一時間成為熱搜詞?!蹲钄喾ā穼儆跊_突法的一種,是在管轄沖突出現的情況下,禁止在本國管轄范圍內適用外國具有域外效果之法律并消除其影響的一類國內法的統稱。根據商務部網站公布的答記者問稿件提及,《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》的立法借鑒了歐盟等國家的立法經驗,意指中國商務部出臺的《適用辦法》主要是應對美國長臂管轄對中國企業合法權益的傷害。

二、《反外國制裁法(草案)》的形勢趨向

美國“長臂管轄權”最初是為了解決州法院如何對他州居民或法人行使管轄權的問題,后來因為美國特殊的聯邦體制,美國憲法認可各州具有主權權力,“長臂管轄權”隨之擴展適用于國際案件。住所在外國的當事人只要與美國存在“最低聯系”,即便不在美國領域內,美國法院也能對其行使對人管轄權。后來隨著歷史的演變,越來越多的美國聯邦立法包含長臂條款。其目的是確保美國法的完整統一適用,避免美國人通過在外國設立子公司等方式規避美國法,避免外國人比美國人受到較少的限制,避免國際規則不利于美國利益,從而用美國法來實現美國的外交政策,典型如《出口管理條例》《國際緊急狀態經濟權力法》《海外反腐敗法》等。

為應對美國單邊制裁長臂管轄對本國企業合法經營活動造成的影響,諸如歐盟出臺了《免受第三國立法及由此產生行動之域外適用影響的保護法案》,即歐盟《阻斷法案》,為阻斷美國制裁古巴的《赫爾姆斯-伯頓法案》和制裁伊朗和利比亞的《達馬托法案》對歐盟企業與這些國家的經貿往來帶來的影響,抵制這些法律在歐盟的域外適用效果。而中國在商務部出臺《適用辦法》之前面臨的美國制裁情況要比歐盟復雜的多。中國企業在海外經營過程中,不僅也遇到美國對伊朗、朝鮮等國家的初級和次級制裁的影響,中國的官員還由于美國通過的諸如《香港人權與民主法案》遭受直接制裁,同時中國的高科技企業在特朗普執政后期屢屢被以“國家安全”為由動輒祭起出口管制制裁大棒。典型如2020年5月15日美國商務部為了封堵華為委托第三方測試、研發、設計、代工芯片的供應鏈模式,通過修改外國產品直接規則和實體清單管控物項特別要求的步驟來限制外國廠商為華為設計、研發、生產特定物項產品的業務合作模式,進一步管控華為規避美國出口管制最低比例原則從而延緩華為5G研發的能力,迫使臺積電等企業在沒有得到美國商務部的許可的情況下,無法繼續與華為開展5G芯片合作,最終導致華為將“榮耀”品牌完全剝離。從這個角度說,中國商務部出臺的《適用辦法》不會僅僅如歐盟出臺《阻斷方案》一樣僅僅是為了應對美國次級制裁的影響,而且由于《適用辦法》只有16條篇幅且屬于政府部門規章,并不適用于香港地區,無法阻斷美國對香港實施制裁帶來的后續影響。為此,盡快在人大立法層面上制定反制美國經濟制裁的阻斷法變得刻不容緩。2021年3月8日,全國人大常委會委員長栗戰書向十三屆全國人大四次會議做常委會工作報告時指出,就明確指出,要“加快推進涉外領域立法,圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄等,充實應對挑戰、防范風險的法律“工具箱”,推動形成系統完備的涉外法律法規體系?!庇纱苏咽局袊呀浽谥盅芯恐贫ā蹲钄喾ā敷w系,且未來中國的《阻斷法》體系將囊括商務部已經出臺的《適用辦法》《不可靠實體清單》等一系列法律規制。2021年6月7日,十三屆全國人大常委會第二十九次會舉行第一次全體會議,聽取了全國人大憲法和法律委員會副主任委員沈春耀作的關于《中華人民共和國反外國制裁法(草案)》審議結果的報告,從商務部的《適用辦法》到人大立法層面的《反外國制裁法》,標志中國阻斷法體系已經完成從“由0?→??1,1→N”的轉變。

三、《反外國制裁法(草案)》為中國阻斷法體系搭建核心結構

由于《反外國制裁法》尚未正式公布實施,但結合之前《適用辦法》出臺的結構分析,可以預見中國阻斷法體系將以六個層面作為核心結構:

(1)明確《阻斷法》的適用情形,應僅限于任意適用“長臂管轄權”的特定情形;

(2)建立報告制度,要求我國企業在受到美國“長臂管轄權”直接或間接影響的一定期限內向主管部門報告;

(3) 建立申請豁免制度,如果我國當事人能夠證明,遵守《阻斷法》而不遵守美國的制裁措施將嚴重損害其自身利益,可以向國內主管部門申請豁免;

(4)建立“追回”制度,規定中國企業或個人因為“違反”美國單邊制裁而遭受損失,有權在中國法院起訴美國訴訟的對方當事人,請求等額的損害賠償,并強制執行美國對方當事人在我國的財產;

(5)建立拒絕執行外國判決或行政決定制度;

(6)設立專門的工作機構,明確其工作職責,構建統一協調機制等等。

結合上述《阻斷法》結構,對于在中國扎根經營多年的眾多跨國企業法務而言,其在華經營中從未碰到過的應中國政府要求配合抵制的情況由于中國阻斷法體系的完備將會發生重大改變。比如:美國在華企業的法務首先遇到的難題就是如果某個美國A公司被列入不可靠實體清單遭到制裁,美國在華企業是否應當配合中國政府的抵制行為?如果配合是否會構成違反EAR760章節的禁止性規定?因為760章節不同于EAR其他章節,已經很多年沒有修訂過了,故可以預見眾多的美國在華企業會向BIS出口執法部下設的反聯合抵制辦公室征詢是否及如何遵守中國阻斷法體系的問題。如果BIS針對中國的阻斷法體系進行相應的EAR760條款修訂,比如不承認中國的不可靠實體清單制度或甚至認為該清單制度不符合美國外交利益,則美國在華企業將限于兩難境界。

四、企業為應對《反外國制裁法(草案)》的合規建議

由于《反外國制裁法》尚未落地,筆者根據之前在不同線下場合與法務交流時提到的應對建議作如下淺陋歸納:

第一,審慎選擇任何適用無條件“遵守美國出口管制”的表述。

比如,最近筆者在很多合同條款中就發現,法務選擇的合規性表述存在爭議。諸如“乙方承諾了解聯合國、歐盟等國際組織以及包括中國、美國在內的其他適用的出口管制或經濟制裁法律法規,并保證在與履行本合同有關的所有方面遵守這些法律法規”,此類表述表面看“極度合規”,實質是在中美兩國出口管制制度如果存在矛盾和對立的情況下,將企業至于“不合規”的境地。尤其是在中國已經確立《阻斷法》體系的大背景下,依然片面選擇遵守別國制裁和出口管制法律,恰恰是違背《阻斷法》精神的,故針對此類合同條款的修訂工作刻不容緩。

第二,審視自身經營行為,避免采取“一刀切”的方式切斷正常的經營交易。

以前段很多企業關心的MEU制裁為例,從美國的MEU管控邏輯可知,企業先要判斷自身交易的物項是否屬于受46個追加管控物項管控,對于不屬于MEU管控的物項且未得到美國商務部通知相關交易需要許可證的前提下,企業依然可以與MEU名單上的客戶繼續進行交易并遵循美國EAR其他章節的規定。因為MEU并非實體清單,MEU并未禁止企業與MEU名單上的個體從事一切EAR物項管控的交易行為。包括最近拜登修訂的禁止美國人投資中國軍工復合體企業名單,也非真正意義上的SDN清單,美國財政部也特別強調說明不禁止美國人與中國軍工復合體公司名單上的公司從事物項進出口交易,而現實中很多企業法務談虎色變,往往將美國對外制裁體系中的多份制裁清單均片面理解為“黑名單”進而斷絕與這些企業的正常經貿交往,這是《阻斷法》絕對禁止的行為。

第三,正確判斷自身交易是否受美國出口管制等法律的域外適用效力。

諸如在EAR734.3章節下特別解釋了受EAR管控物項的類別,其中有包括物項出口前位于美國(包括位于自由貿易區和過、轉、通貨物);源自于美國的物項;外國制造商品、軟件、技術但是與美國商品、軟件、技術混同的物項;特定外國制造物項但系美國軟件、技術的直接產品的;特定外國制造物項的設備、工廠系美國軟件、技術的直接產品等。如判斷出口、再出口受EAR管控物項可以在EAR774章節下根據 Commerce Control List列表查找對應的ECCN代碼并確定物項受控原因和申請出口、再出口所需要的許可證條件和適用許可例外的情形,對源自于美國的管控物項再出口需要遵循美國出口管制EAR,但其中存在一些例外,如公共技術和源代碼公開的軟件即使來自于美國,原則上不屬于美國出口管制約束。如是國外生產產品,其是否受美國出口管制EAR約束,需要考慮“直接來源”原則和“混同比例”原則,即國外生產產品是否包含或混同美國物項諸如原材料、技術、軟件?如果國外生產產品混同了美國管控物項且滿足EAR規定的最低混同比例原則(0、10%、25%),則該國外生產產品受美國出口管制EAR管控。

第四,如企業因為受到美國出口管制等單邊制裁影響繼續交易的,應當履行根據《適用辦法》和《反外國制裁法》等規定,向中國商務部等主管部門履行及時報告的義務。

由于美國出口管制EAR特別強調出口方需要從相關證據中自行推斷交易方存在從事違法出口管制行為的可能性,并對違反“知道或應當知道”的出口商要追加處罰,故很多跨國企業會引用“紅旗警示”規則來規范自身的國際貿易物項進出口交易。諸如出口方有義務進一步檢視、詢問采購方關于出口物項最終用戶、最終用途、最終目的地的相關情況等。因為EAR下嚴格禁止美國出口商拒絕與潛在客戶交流最終用戶、最終用途、最終目的地等核心商業信息,以避免出口商采取任何方式規避出口管制要求。因此如企業受到美國出口管制“紅旗警示”規則影響交易繼續履行的,應當依照《適用辦法》第五條之規定,在30日向商務部履行報告義務,以避免因未如實報告而被處罰的法律后果。

第五,如工作機制依照《適用辦法》或《反外國制裁法》規定,發布禁令措施的,企業在遵守禁令的情況下可以積極申請禁令豁免。

需要指出的是,雖然美國在EAR760章節下有非常復雜的反聯合抵制條款,共有五個分章節和16個附錄,反聯合抵制的五個分章節講的分別是定義(主要為了定義哪些主體需要遵循反聯合抵制義務等等概念)、禁止行為、禁止行為的例外、反規避、針對別國要求采取抵制行為等情況的報告義務。在反聯合抵制中,也存在兩面性,既有禁止性規定,也有禁止性規定的例外條款,比如作為一個在東道國的企業,即使它是美國跨國母公司的海外分支機構,也是受東道國法律管控的商事主體,它應當具有善良守法義務,這個義務不因美國設定反聯合抵制條款而有所削弱。在美國出口管制中也多次提到,遵守美國出口管制合規義務不代表其可以免除遵守別國的法定義務。所以在反聯合抵制條款的第三章中就規定了禁止行為的例外規定。因此當企業在商務部發布禁令后,既可以選擇依照《適用辦法》第八條之規定向中國商務部申請禁令豁免,作為美國在華投資企業,如自身判斷也受美國EAR反聯合抵制條款管轄的實體,也可以向美國商務部提出抵制例外豁免。


返回列表