法律解讀及合規建議: 拜登6月3日簽署針對59家中國企業的“禁止投資”行政命令

發布時間:2021-06-21

文 | 宗晴 匯業律師事務所 顧問

2021年6月3日,美國總統拜登簽署行政命令,“進一步應對2020年11月12日第13959號行政命令宣布的關于中華人民共和國軍工復合體構成的威脅的國家緊急狀態”(to further address the ongoing national emergency declared in E.O. 13959 of November 12, 2020 with respect to the threat posed by the military-industrial complex of the People’s Republic of China)。該行政命令(以下稱“《6月3日行政命令》”)還宣稱“拜登總統還發現,中國監視技術(包括在中國境外)的開發和使用構成了非同尋常的威脅,亟需擴大國家緊急狀態的范圍,以便美國以有針對性和有范圍地禁止美國對中國公司的投資?!北疚慕Y合中國企業涉美投資與合規法律服務實踐,對《6月3日行政命令》做出初步解讀,并提出合規建議。

解讀:《6月3日行政命令》的變與不變

《6月3日行政命令》對美國實體、列入禁令的中國公司的定義,與《第13959號行政命令》基本一致,可以看做是對《第13959號行政命令》的加強版。通過研讀和比較兩個行政命令,我們分析該行政命令在關鍵內容上主要體現為“兩個繼續”和“三個擴大”:

(一)以“破壞美國及其盟友的安全或民主價值觀”為由,繼續強調“以有針對性和有范圍的方式禁止美國對中國公司的投資” [prohibit–in a targeted and scoped manner – U.S. investments in Chinese companies that undermine the security or democratic values of the United States and our allies]。

(二)繼續強調《第13959號行政命令》所謂的“中華人民共和國軍事工業聯合體構成的威脅及其在軍事、情報和安全研發項目中的參與,以及中國軍民融合戰略下的武器和相關裝備生產的威脅”)[the threat posed by the military-industrial complex of the People’s Republic of China (PRC) and its involvement in military, intelligence, and security research and development programs, and weapons and related equipment production under the PRC’s Military-Civil Fusion strategy]。

(三)擴大《第13959號行政命令》的“國家緊急狀態”范圍至所謂“中國監視技術在中國境外等的使用”[the use of Chinese surveillance technology outside the PRC, as well as the development or use of Chinese surveillance technology to facilitate repression or serious human rights abuses, constitute unusual and extraordinary threats]。

(四)將《第13959號行政命令》的考慮因素從“投資和技術”增加到“民主和人權”。強調所謂的“正面應對這些挑戰,符合拜登政府保護美國核心國家安全利益和民主價值觀的承諾”[Tackling these challenges head-on is consistent with the Biden Administration’s commitment to protecting core U.S. national security interests and democratic values]。

(五)將中企名單從《第13959號行政命令》的31家增至59家、并留出繼續擴大的空間。宣稱“將繼續酌情更新中國實體的名單”[the Administration will continue to update the list of PRC entities as appropriate],“創建一個可持續和強化的框架” [creating a sustainable and strengthened framework for imposing prohibitions]。也就是說,即便未被列入這個59家“黑名單”的中國企業仍將受到威脅,不可掉以輕心。當然,6月3日行政命令也強調,這一禁令是“有意針對和限定的”[the E.O.’s prohibitions are intentionally targeted and scoped]。

此外,《6月3日行政命令》的下列內容也值得引起關注:

一是生效時間。對本行政命令附件中所列實體的禁令,將于美國東部夏令時2021年8月2日凌晨12:01開始生效[The prohibitions against the entities listed in the Annex to this E.O. shall take effect beginning at 12:01 a.m. eastern daylight time on August 2, 2021]。

二是不再使用“中共軍工企業”這一政治傾向大于法律含義的名詞。特朗普政府《第13959號行政命令》專門使用了“中共軍工企業”(Communist Chinese military company)的說法,并在《第13959號行政命令》中對這一名詞做了冗長的解釋?!?月3日行政命令》則改用相對中性的“中國軍工復合體”、“中國國防及軍備企業”和“中國監控技術企業”(Military-industrial complex of the PRC, Defense and Related Materiel Sector of the Economy of the PRC,Surveillance Technology Sector of the Economy of the PRC)。

《6月3日行政命令》涉及的中國公司應如何應對

第一,若被列企業是境外上市公司或存在任何公開市場上向美方資本的募資行為或資本結構中存在美方資本的,《6月3日行政命令》直接影響上市公司的美國投資者持股,直接干預及影響其向美國實體募資。

我們建議,對名單上已在美上市的中國企業:一是應當立即評估涉美證券資產并在專業人士的指導下作出應對預案,尋求替代的融資途徑;二是如尋求退市,應盡早制定具體方案并嚴格遵守美國證券法的規定;三是也可以根據其本身情況,采取小米公司的應對方式,即向美國哥倫比亞特區地區法院提交臨時禁令 (preliminary injunction) 申請,以阻止將小米指定為“中國涉軍企業”命令的執行,進而阻止該指定所產生的、對小米證券或衍生品的交易及持有限制。

第二,對于并非境外上市公司的《6月3日行政命令》所列中國企業,如果未來可能赴境外上市或在境外公開市場融資,大體上也可以參考上述三種應對方式。

第三,需要著重指出的是,因《6月3日行政命令》可能影響在美上市公司的上市資格問題。早在2020年12月31日,紐約證券交易所 (NYSE) 宣布將依據當時的《第13959號行政命令》,對三家中國電信運營商,即中國移動、中國電信和中國聯通啟動退市摘牌程序。然而時隔僅4天,NYSE又在2021年1月4日突然發布公告稱,不再要求這三家中國電信運營商退市:“鑒于與相關監管機構就外國資產控制辦公室(OFAC)就常見問題857進行了進一步磋商,紐約證券交易所不再計劃推進與2020年12月31日宣布的中國電信股份有限公司、中國移動有限公司、中國聯通(香港)有限公司三個發行人有關的退市行動”,三家中國電信運營商得以繼續在紐交所進行上市和交易。但是,《第13959號行政命令》對三家中國電信運營商的適用性及其持續上市狀態的影響,紐交所仍留了個“繼續評估”的懸念?!?月3日行政命令》對我國在美上市公司將產生何種具體影響,特別是NYSE的態度是否會有所改變,仍有待觀察。

《6月3日行政命令》未涉及的中國公司應如何應對

對于《6月3日行政命令》所列企業并非境外上市公司、亦無境外上市或融資需求的,也建議做好內部出口管制、制裁合規體系的建立與運行,主動建章立制,應對外部合作伙伴、相關境內外監管機構的詢問及調查,尤其是篩查未來融資行動中是否含有敏感資本。

所有中國企業均應特別注意《6月3日行政命令》衍生的“NS-CMIC List”制裁風險

《6月3日行政命令》與《第13959號行政命令》一樣,禁止任何美國主體與名單列出的任何中國涉軍企業的公開交易證券、該等證券的衍生品或旨在為該等證券提供投資的任何證券的任何交易。但是,相關企業在研判《6月3日行政命令》對自身經營和投資行為的時候,千萬不可忽略該行政命令衍生的OFAC制裁問題。這一問題在行政命令中體現為第4條等對美國財政部的原則性授權,而這一授權的實質內容則隱含在本行政命令的《情況說明書》(fact sheet)之中,容易被在涉美合規、尤其是OFAC合規方面經驗不足的企業忽視。

《情況說明書》指出:“美國財政部外國資產控制辦公室(OFAC)也將把這59家實體列入其新的非SDN中國軍工復合體公司名單(NS-CMIC名單)” [The U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control (OFAC) will also list these 59 entities on its new Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List (NS-CMIC List)]。

OFAC是美國財政部下屬的聯邦執法機構(“外國資產控制辦公室”,Office of Foreign Assets Control),權力非常廣泛,有權對違反其指令的實體實施重大處罰,包括罰款、凍結資產、禁止在美國經營等,有時被稱為美國“最有權力而最不為人所知”的政府機構之一。OFAC負責多個制裁項目,每年處以罰金的金額都超過或接近一億美元。而其最有威懾力的制裁政策則是其“一級制裁”與“二級制裁”、以及“行業制裁”與“名單制裁”。其中“名單制裁”的核心名單是SDN名單。

《6月3日行政命令》衍生出來的“NS-CMIC List”(即所謂“非SDN中國軍工復合體公司名單”)有可能給其他中國企業帶來與此名單有關的OFAC處罰。按照OFAC的一般規則,被列入OFAC制裁名單的主體(企業、組織或個人)位于美國境內或被美國主體擁有、控制的財產及權益,都將被凍結,且美國實體一般也不能與其進行交易,非美國個人與實體(如中國的個人與企業)也可能因為與名單上的企業進行“重大交易”的行為而遭到OFAC的處罰。因此,筆者判斷,名單以外的其他中國企業,即便沒有與名單上的中國公司發生證券或證券衍生品交易,仍有可能因為其他常規交易(如貨物買賣合同、服務合同等)而遭受OFAC制裁。

根據處理涉OFAC合規案件的經驗,我們建議中國企業、特別是與6月3日行政命令涉及的59家企業有營業往來的中國企業,認真研究OFAC規則,比如在交易之前向OFAC申請一個通用許可證(general license),或者在資金被凍結之后立即申請一個特別許可證(special license)。同時,企業內部也應該建立應對OFAC合規問題的專業團隊,做好相應合規應對政策,以防止不必要的風險。


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