佛洛依德案2700萬美元是什么和解金?—— 擬制人違法判斷規則

發布時間:2021-03-31

文 | 潘志成 李天航 匯業律師事務所 合伙人

2020年5月發生在美國明尼阿波利斯的佛洛依德案,引發了席卷全美甚至波及全球的“黑命貴”運動。該案中四名肇事警察后來分別被提起刑事訴訟,其中針對主要嫌疑人德里克肖萬的刑事審判于美國當地時間2021年3月29日周一在明尼蘇達州漢尼平縣地方法院開始審理。然而,就在幾天前佛洛依德親屬與明尼阿波利斯市政府達成和解,獲得了2700萬美元賠償。這2700萬美元究竟是什么和解金?是四名警官刑事案件的和解金嗎?

其實雙方通過2700萬美元達成和解的案件與四名肇事警察的刑事案件無關,也并非所謂先民后刑的刑事和解金。四名肇事警察的刑事案件仍在由明尼蘇達州漢尼平縣地方法院審理,和解案件其實是由佛洛依德親屬就明尼阿波利斯市政府是否違法而向聯邦地區法院提起的民事賠償訴訟。

一、政府作為擬制人違法的判斷規則

明明是警察的犯罪行為,佛洛依德親屬為什么會向聯邦地區法院起訴市政府違法?

原來根據美國最高法院在Monell案所確立的規則,任何地方市政府作為法律上的擬制人,如果具備該規則所列舉的要素,則其雇員(包括警察)的違法行為可以被視為擬制人自身的違法。具體而言,如果市政府存在具有歧視或者剝奪他人基本權利等內容的規章(policy statement)或者不成文慣例(custom),而基于該等規章或不成文慣例市政府雇員剝奪了受害人的生命、健康、平等等基本權利,則此時違法犯罪的不僅僅是政府雇員,而是市政府作為擬制人自身的違法。在此情況下,受害人可以針對市政府的違法行為向聯邦地區法院提起民事賠償訴訟。

佛洛依德親屬正是依據上述Monell規則,就明尼阿波利斯市政府作為擬制人違法造成受害人死亡的聯邦民事賠償訴訟(federal wrongful death claim)。在佛洛依德親屬提交的起訴狀中,特別提及明尼阿波利斯市曾發生多起類似的警察濫用執法權力的案件,包括在2010年曾發生與佛洛依德案極為類似的警察采用明令限制采用的俯臥壓迫方式(prone position)控制嫌疑人造成嫌疑人David Smith死亡的案件,以及2018年曾發生報警人Justine Damond被警察錯誤槍擊死亡案,以此佐證明尼阿波利斯市政府存在嚴重的不作為,長期放任警方濫用執法權力,最終導致受害人佛洛依德死亡。

鑒于明尼阿波利斯市政府存在多起警察濫用執法權力造成他人死亡的案件,市政府作為擬制人存在疏忽和過錯的證據較為明顯,與前述David Smith案和Justine Damond案市政府通過和解方式結案一樣,明尼阿波利斯市政府在佛洛依德案中也最終選擇了和解。

終上,2700萬美元和解的其實是市政府作為法律擬制人是否存在違法行為的民事案件,并非四名肇事警察自身是否存在違法行為的刑事案件。由此引申出另一個問題,公司作為法律上的擬制人,是否也有類似規則,來判斷何時公司作為法律擬制人自身構成違法,而何時僅公司雇員構成違法?

二、公司作為擬制人違法的判斷規則

美國對于腐敗賄賂、合謀壟斷等商業違法行為以刑事處罰為主,而且可以同時對從事犯罪行為員工和員工所在公司分別追究刑事責任。然而,如何區分員工個人的犯罪行為以及公司作為法律擬制人的犯罪行為,需要一套判斷規則。

尤其是考慮到,現代跨國公司往往具有龐大復雜的組織機構,雇員甚至可以達到數十萬人。無論公司多么優秀、無論公司制定多么完善的合規制度,均難免有個別員工會因自身原因進行商業賄賂、與競爭者合謀等違法行為。在此情況下,如果將個別員工單次、偶發的違法行為認定為公司作為法律擬制人的違法,顯然不合理,公司作為法律擬制人也不存在違法意志。相反,如果公司內部大面積員工存在違法行為、違法行為長期存在、公司高層參與違法甚至制定了違法的制度,在此情況下仍僅認定是員工個人違法,顯然也不利于對公司違法行為進行打擊。

根據美國司法部的刑事執法手冊,判斷在商業賄賂、壟斷合謀等商業違法案件中公司作為法律擬制人是否需要追究刑事責任,將根據被稱為菲利普要素(filip factors)的規則來進行判斷。這一系列要素包括:

1)違法行為的性質和嚴重程度,包括對公共利益的損害,以及對于此類違法行為是否有需要追究公司責任的特殊司法政策;

2)公司內部違法行為存在的廣泛程度,包括公司管理層對違法行為的參與、共謀或容忍程度;

3)公司類似違法行為的歷史記錄,包括是否曾被刑事、民事訴訟或被行政執法;

4)公司是否配合執法機關對其員工或代理人的調查;

5)公司是否存在合規制度以及該合規制度的有效性;

6)公司是否及時和主動披露了違法行為;

7)公司是否采取了救濟措施,包括是否按合規制度進行執行、是否更換了需承擔責任的管理層、是否對違法員工采取了措施、是否向執法機關進行了補償;

8)追究公司責任是否會具有其他附帶后果,包括是否會不當地損害股東利益、退休金持有人以及雇員的利益等;

9)通過民事或行政執法進行救濟是否充分;

10)對違法員工追究刑事責任是否充分。

三、我國公司擬制人違法判斷規則與企業合規啟示

在我國,執法機關針對商業賄賂、壟斷合謀等違法行為以行政處罰為主,僅對于符合刑事犯罪構成要件的商業賄賂行為按向非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪、行賄罪、受賄罪、向單位行賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪等罪名(以下統稱“商業賄賂類刑事案件”)進行刑事追訴。然而,在行政處罰方面,區分員工個人行為與公司行為的判斷規則較為簡單。根據《反不正當競爭法》第七條規定, 經營者的工作人員進行賄賂的,應當認定為經營者的行為;但是,經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。簡言之,區分公司擬制人是否違法的標準是以公司謀取交易機會或競爭優勢是否與工作人員行賄行為相關。

在商業賄賂的行政執法實踐中,大多數員工的商業賄賂行為會被認定為公司擬制人違法的商業賄賂行為,極少數企業根據《反不正當競爭法》第七條的相關性標準進行抗辯能夠成功將員工行為與公司自身行為進行區分。因此在行政執法中不乏一些案件,本可以僅認定為員工個人行為,卻最終認定公司違法。

另一方面,在商業賄賂類刑事案件方面,經對公開刑事法律文書進行檢索,以向非國家工作人員行賄罪為例,絕大多數案件均僅追究員工個人的犯罪行為,僅有不到8%的案件被認定為單位犯罪。經對公開判決文書分析,我們發現除了絕大多數案件確系個人行為以外,還有一部分案件系因企業在刑事辯護中起到了積極的作用以及建立了比較好的合規制度以隔離法律風險,尤其是刑事法律風險。企業的合規制度在刑事案件中逐步被重視,例如在楊某、鄭某等多名某知名跨國嬰幼兒用品企業的員工非法提供公民個人信息罪案件中,盡管多個被告人辯護律師提出事實上是公司單位犯罪,而非個人犯罪,但法院依然認定為員工個人犯罪。法院認定的理由是,一方面,企業建立了較為完善的防范員工實施個人信息違法行為的合規制度并有效貫徹實施;另一方面僅有在為單位謀取非法利益為目的,實施公司集體決定或負責人決定的行為,才構成單位犯罪行為。

與此同時,我國有多個省市目前正在試行企業刑事合規不起訴制度。然而此類刑事合規不起訴,是建立在已經將企業行為認定為單位犯罪的基礎上,以讓企業建立合規制度并通過有效的合規監督來替代追究刑事責任的制度,并未從如何判斷公司擬制人是否違法的角度,給出更加合理和明確的判斷規則,而該等規則需要企業通過刑事合規標準和制度予以明確,以防止企業陷入刑事法律風險。

因我國立法及司法實踐中公司擬制人違法判斷規則尚無明文規定,僅能通過對寬泛的法律規定結合司法判例予以總結,因此,我們建議企業可以參考菲利普要素,建立自身的反商業賄賂和反壟斷合規制度。企業合規制度的重點并非是區分公司是否從員工違法行為中獲益(參見潘志成:《企業反壟斷合規工作十大常見誤區)》,而是要通過合規制度設計實現在企業內部樹立合規文化,能夠通過企業內部機制發現違法行為,通過積極舉報、全面配合執法機關調查來制止違法行為,并能夠查找出問題根源,防范違法行為再次發生;同時,不可忽視的是企業應當在合規制度中體現刑事合規的要件和具體規則,以避免員工個人的刑事違法行為導致企業被追究刑事責任。最重要的是能夠通過公司內部合規制度的運行和實施,體現出公司具有自身獨立的合規意志,可以與違法員工的意志相區分(參見潘志成:《企業建立反壟斷合規制度的五個實務要點)》。如果能夠做到這一點,就可具備強有力的證據證明員工的違法行為僅代表員工個人,不能代表公司具有違法行為。

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