《刑法修正案(十一)》中欺詐發行證券罪的司法適用問題探討

發布時間:2021-03-08

文 | 焦磊鵬 匯業律師事務所 合伙人

2020年12月26日,《刑法修正案(十一)》獲得全國人大常委會通過,已于2021年3月1日正式施行。在修正案中對部分刑法條款進行了修改,其中對欺詐發行股票、債券罪有較大修改。

一、“欺詐發行股票、債券罪”新舊法條對比

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二、“欺詐發行股票、債券罪”修改的主要內容

(一)增加了欺詐發行證券的種類

法條修改前,欺詐發行證券的種類為股票和公司、企業債券;法條修改后,欺詐發行證券除了股票和公司、企業債券外,增加了存托憑證,及國務院依法認定的其他證券。

(二)增加了本罪實行主體

本罪屬于特殊主體犯罪,是在證券發行文件負有如實陳述相關情況的法定義務主體。

根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》第43條、《上市公司證券發行管理辦法》第56條、《公司債券發行與交易管理辦法》第13條規定,發行人及其全體董事、監事、高級管理人員應當在發行文件上簽字,承諾不存在虛假陳述、誤導陳述或重大遺漏;《存托憑證發行與交易管理辦法》第17條的規定,境外基礎證券發行人的董事、高級管理人員應當對照顧說明書簽署書面確認意見。

在修改前,發行人控股股東或實際控制人(未擔任董事、監事、高管職務的)組織、指使實施上述行為的,根據刑法理論,可能成立該罪的教唆犯,或間接正犯(受組織或指使的人缺乏犯本罪故意的情況);修改后,將控股股東、實際控制人組織、指使實施的行為,直接規定為本罪的實行行為,便于獨立定罪量刑。

(三)增加了自由刑的法定刑,調整了罰金刑

法條修改前,自然人犯本罪最高刑期為五年;單位犯本罪的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰,最高刑期也為五年。法條修改后,自然人犯本罪最高刑期可達十五年;單位犯本罪的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰,最高刑期也可達十五年。

法條修改前,自然人犯本罪,并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金;單位犯本罪,對單位判處罰金刑,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員未規定罰金刑。法條修改后,自然人犯本罪,并處或者單處罰金;單位犯本罪的,對單位判處,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,并處或單處罰金;同時,對控股股東、實際控制人,規定并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。

三、 “欺詐發行證券罪”在司法實踐中的適用

(一)欺詐發行證券范圍的界定

本罪法條修改前,欺詐發行證券的范圍比較明確,僅限于股票、公司或企業債券;修改后,欺詐發行的范圍為股票、公司或企業債券、存托憑證,以及國務院依法認定的其他證券。

對刑法條文明確列舉的證券種類,在認識上不存在問題,但對“國務院依法認定的其他證券”如何界定,因直接涉及罪與非罪的的界限,對其進行辨析于司法適用而言意義重大。

1.理解為概括性規定,缺乏可預測性

本文“概括性規定”是指,行為人對概括性規定的內涵具備認知或認知可能性,違反后不能以不知道為違法阻卻事由。如“實施某行為具有其他嚴重情節的”,其他嚴重情節只是對“某行為”本身的法律評價,只要“某行為”的內涵是具體明確的,不會影響行為人對法律的可預測性;如“其他欺詐手段”,雖然“其他”是抽象概念,但“欺詐手段”的內涵一般是清楚明了的,也不會影響行為人對法律的可預測性。

但“國務院依法認定的其他證券”表述中,“依法”本身就是個寬泛概念,我國的法包括憲法、法律、行政法規、部門規章、地方性法規、政府規章、自治條例等,何謂“依法”過于抽象;“證券”更是個抽象概念,英美等證券立法較早的國家,至今也無法給證券下一個準確的定義,我國《證券法》亦未對證券進行定義;查閱證券立法資料,發現立法機關、法學家對何謂證券亦是無法定論,以至于不敢在《證券法》中對證券下定義。在這種情況下,不能苛求行為人能認識到何謂“其他證券”,自然單憑該規定不能入罪。

2.理解為引用性規定,缺乏引用依據

立法中,如果法律規范的中內容在其他法律法規中已有規定,可以直接引用,如“違反票據法規定,……”,或“違反國家規定……”。刑法規范以引用的方式進行表述,所引用的依據應當明確,行為人結合所引用的規定能夠對刑法規定具備可預測性,否則亦違反“法無明文不為罪”的原則。

結合我國《證券法》,甚至證監會制定的部門規章、規范性文件,亦無法界定何謂“其他證券”。正如上文所述,立法部門在立法時也無法準確界定證券,所以在立法過程中刻意回避了這個問題。

3.理解為授權式的規定較為妥當

如果我國刑法仍遵守“法無明文不為罪”的原則,筆者認為將該規定理解授權式規定較為妥當:

(1)在國務院依法認定何謂其他證券之前,欺詐發行的證券種類為股票、公司或企業債券、存托憑證。

(2)依法認定的語義射程應在所列舉證券種類范圍之內。股票、公司債券、存托憑證,分別由《公司法》、《證券法》、《企業債券管理條例》規定,均是由行政法規以上層級的法律認定的,那么國務院依法認定的法至少不能低于上述層級;上述三種證券具備投資性、市場流通性、風險收益性、涉眾性(投資者眾多,且相比發行人處于明顯弱勢,故法律提供額外保護)、發行需審批或注冊等特性,依法認定的其他證券至少應該符合上述特性,如英美判例法中認為政府債券無風險,不認為其屬于證券。

(二)發行方式的界定

欺詐發行的方式,應該包括公開發行和非公開發行。

首先,法條用語為“發行”,則發行包括公開發行和非公開發行;從《證券法》規定中也可以看出,發行包括公開發行和非公開發行。

其次,證監會或證券交易所對股票、債券、存托憑證等的公開發行和非公開發行,都規定了注冊或備案制度,都要求發行人及其董監高如實披露的義務。

其三,無論公開發行或非公開發行,都具備可流通性;如實披露,便于維護證券交易正常秩序,防止損害公眾利益。

其四,對欺詐發行股票、債券罪的生效判決來看,司法實踐中一直將發行私募債券的行為以該罪入刑。

(三)重要事實、重大虛假內容的界定

本罪規定,構成欺詐發行的前提是在發行文件中隱瞞重要事實或編制重大虛假內容,但“重要事實或重大虛假內容”的概念又比較抽象,給司法適用帶來模糊空間。

本罪的犯罪客體為復雜客體:監管部門對公司企業的管理秩序、證券投資者的投資權益。因此,隱瞞的事實或編造的內容,應當足以損害管理秩序和投資權益,才符合重要或重大的標準。

根據證監會的要求,發行人至少需要如實披露以下方面的情況:主體資格、經營情況、規范運營情況;發行人、控股股東或實際控制人遵紀守法情況、財務狀況、所募資金使用說明等。在要求所披露的方面,應當符合證監會的最低要求,才能獲得發行注冊或發行備案。發行人及其他負責人,在不符合發行要求的情況下,隱瞞事實或編造內容騙取了發行資格,應該被認定為達到了重要或重大的程度。

如果發行人本身符合發行或備案的條件,仍實施了隱瞞事實或編造虛假內容的行為,則需要結合具體情況來判斷是否足以誤導一般投資者作出錯誤投資決策。

(四)數額巨大的界定

法條規定,發行股票或公司、企業債券、存托憑證,以及國務院依法認定的其他證券,數額巨大、后果嚴重或有其他嚴重情節的,構成本罪。數額巨大的數額,如何理解及如何計算,于本罪而言意義也非常重要。

1.“數額巨大”的概念

發行證券,其實質就是發行人在通過審批或注冊的情況下,向投資者銷售自己發行的證券。因此,發行證券數額巨大,就是銷售證券數額巨大,從這個角度出發,“數額巨大”仍至少有2種理解:銷售證券的數量數額巨大;銷售證券的金額數額巨大。

《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第五條,規定了欺詐發行應予追訴的4種具體情形,其中就有:(一)發行數額在五百萬元以上的。結合該司法解釋規定的計量單位,可以確定數額巨大是指證券銷售金額數額巨大。

2.數額巨大的計算

(1)應以發行所得和應得的金額合并計算

發行證券的金額巨大,該金額是以發行人實際收到的金額計算,還是以應收加已收的金額計算,目前法律并沒有明確規定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定,刑法第一百四十條、第一百四十九條規定的“銷售金額”,是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。

發行證券,其本質上就是向投資者銷售所發行的證券,因此可以借鑒該規定的精神,以發行所得和應得的金額合并計算來確定是否達到數額巨大。

(2)所得和應得計算時間節點

根據我國《公司法》、《證券法》的規定,發行股票、公司債券、存托憑證由證券公司承銷;證券公司承銷分為代銷和包銷,包銷又分為全額包銷和余額包銷。發行所得和應得計算節點,會因承銷方式不同而存在區別。

①代銷方式下發行應得的計算

代銷,由證券公司代為銷售;具體流程一般如下:投資者完成認購,在約定期限內將認繳資金繳至資金專用賬戶(一般由發行方、承銷方、托管銀行三方共同監管);發行期滿后,證券公司將募集資金扣除發行費用后將資金交由發行人實際占有支配。證券公司作為發行人的代理人,與投資者簽訂的認購協議生效后,發行人就有權要求投資者履行付款義務,該部分金額就屬于應得,如果達到數額巨大,就符合本罪犯罪構成。

根據《證券法》規定,發行股票在發行期滿后,如果被認購的比例未達到百分之七十,屬于發行失敗,所募集款項及利息應退還給投資人。如果將認購比例達到百分之七十,理解為認購協議生效條件,則投資者認購金額不屬于發行應得金額,鑒于展開論述篇幅較長,將另文闡述。

②余額包銷方式下發行應得的計算

余額包銷,由證券公司先代為銷售,發行期滿還有未售出的證券由證券公司買入,證券將所募集款項在約定期限內劃給發行人。

自余額包銷協議生效后,發行人所發行的證券已經確切得全部售出,其應收款項即為發行應得

③全額包銷方式下發行應得的計算

全額包銷,由證券公司將發行的證券全部買入,并在約定期限內將資金支付給發行人。

自包銷協議生效后,發行人所發行的證券已經全部售出,其合同價款即為發行應得。

④發行所得的計算

發行所得就是發行人發行證券實際收到的金額,這個一般不會存在認識上的歧義。發行期滿后,證券公司將所募集資金扣除發行費用后向發行人賬戶劃轉,該部分資金屬于發行人所得。但需要注意的是扣除的發行費用雖然由證券公司預先扣除,但仍應計算為發行所得,因為該部分成本本應由發行人支付,只是支付方式為預先扣除而已。

四、 結語

欺詐發行證券罪,是一個比較復雜和專業的罪名。因為證券發行本身就是一個比較復雜和專業的行為,涉及到的領域包括財務、稅務、法律、金融、市場等專業領域,涉及到的規范既有法律、行政法規,還有包括大量的部門規章和部門規范性文件等。本文限于篇幅和筆者認知,可能存在一些不夠全面的論述,也有許多應當探討的方面沒有提及,有待以后不斷完善。

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