平臺領域反壟斷指南解讀:執法利箭變化幾許?

發布時間:2021-02-09

文 | 潘志成 匯業律師事務所 合伙人

《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》(簡稱“《征求意見稿》”)于2020年11月10日頒布之后,一時引起業界的高度關注?!墩髑笠庖姼濉分械脑S多提法,包括“通過直接證據認定壟斷行為”、“協同行為推定”、“算法合謀”、“軸幅協議”、“平臺及數據構成必需設施”、“二選一”、“大數據殺熟”等等,仿佛執法機關在平臺領域執法的多只利箭,甚至還未正式射出之前,許多互聯網平臺公司的股票就已經如同驚弓之鳥一樣已經應聲下跌。2021年2月7日《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》正式頒布,那么這些利箭是否都被納入正式文件?有哪些變化?這些變化會給平臺經濟領域的反壟斷執法帶來哪些影響?

一、未發之箭:通過直接證據認定壟斷行為

《征求意見稿》在第一章總則第四條“相關市場界定”第(三)項中規定:“在特定個案中,如果直接事實證據充足,只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯,準確界定相關市場條件不足或非常困難,可以不界定相關市場,直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為?!?/p>

這一規定如果被通過并進入正式頒布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(簡稱《指南》)中,對平臺企業而言無疑是一只具有極大殺傷力的利箭。在以往針對濫用市場支配地位行為的案件中,原告(甚至包括行政執法中的執法機關)具有很高的舉證責任,通常先要界定相關市場并證明被告在相關市場具有支配地位,同時還要證明被告具有濫用其支配地位的行為。因此,在壟斷民事糾紛案件中主張被告濫用支配地位的原告,往往由于無法證明被告具有支配地位或濫用支配地位而敗訴,此前在我國最高法院審理的3Q大戰就是這樣的例子。

鑒于這種狀況,一直有學術觀點建議可以跳過界定相關市場和證明被告在相關市場具有支配地位的步驟,通過直接證據證明被告的行為構成濫用支配地位行為。事實上,執法機關真正嘗試運用直接證據證明競爭損害的案件非常少,可查詢到的運用直接證據的案例也不是濫用市場支配地位的案例,而是在經營者集中審查執法領域的案件,即FTC v. Staples案。

在FTC v. Staples案中,美國本土兩家文具連鎖超商巨頭Staples和Office Depot擬進行合并,為阻止兩家文具巨頭合并,FTC作為執法機關原本需要分析和界定本次集中所涉及的相關市場、雙方在相關市場的份額、并看集中造成的HHI指數上升情況,據此判斷集中是否會導致損害競爭的效果。但是在該案中,FTC創新性地通過直接證據,證明了兩家公司合并會造成競爭損害。FTC收集了Staples和Office Depot在40個城市的400余家門店的收銀機終端的銷售價格證據,通過比對發現:在兩家巨頭同時存在的城市,其銷售價格明顯低于僅有其中一家巨頭存在的城市的銷售價格。經過經濟學家的測算,如果兩家公司合并,會消除兩家巨頭在共存城市中的競爭,銷售價格預計會上漲9%。據此證明本次集中會對相關市場競爭造成損害。

應當看到,直接證據可以證明特定行為存著競爭損害的情形非常有限,目前可參考的執法實踐僅發生在經營者集中審查執法領域。而對于具有雙邊市場效應的平臺經濟而言,直接證據的證明作用更是有限。在美國最高法院2018年審理的Ohio v. Amex案(該案也是涉及平臺經濟和雙邊市場的典型案例)中,美國最高法院明確指出:僅在雙邊市場中的一邊進行提價的行為,并不能代表其具有市場力或者運用市場力進行具有反競爭效果的行為(參見潘志成:《反壟斷與金融合規系列一——美國運通卡禁止轉介條款及競爭效果分析》)。

值得慶幸的是,在正式頒布的《指南》中該規定已被刪除,修改為“調查平臺經濟領域壟斷協議、濫用市場支配地位案件和開展經營者集中反壟斷審查,通常需要界定相關市場”。我們認為,這一修改變化無疑更為符合反壟斷法一貫的立法宗旨和執法實踐,也符合《指南》中提出的“營造競爭有序開發包容發展環境”的執法原則。

二、修剪之箭:協同行為推定及必需設施

(一)協同行為推定

在《征求意見稿》第二章壟斷協議第九條“協同行為的認定”中規定“認定平臺經濟領域協同行為,可以通過直接證據判定是否存在協同行為的事實。如果直接證據較難獲取,可以根據邏輯一致的間接證據,認定經營者對相關信息的知悉狀況,以判定經營者之間是否存在協同行為。經營者可以提供相反證據證明其不存在協同行為?!?/p>

如同前述規定一樣,這一規定如果進入正式頒布的《指南》,對平臺企業而言也極具有殺傷力。原本根據《反壟斷法》及《禁止壟斷協議暫行規定》,認定協同行為需要滿足“一致行為+意思聯絡”的要件。一般而言,一致行為比較容易識別,但意思聯絡行為相對比較隱蔽。在缺乏直接證據證明意思聯絡的情況下,如果可以通過邏輯一致的間接證據加以證明,是否意味著可以突破前述要件,即便競爭者之間沒有意思聯絡,也可以證明其達成協同行為?

事實上,會與協同行為(合謀行為)產生相同結果的還有無意識的平行行為和有意識但合法的跟隨行為,前者指市場主體之間在沒有任何溝通的前提下做出相同或相似的市場行為,后者指市場主體根據競爭對手的市場行為,在特定的競爭條件下為適應競爭環境的變化,后續采取的相同或者相似的策略性應對措施。平行行為和跟隨行為通常被認定為合法的市場行為,唯有協同行為才是需要加以禁止的違法行為。協同行為與合法的平行行為和跟隨行為最本質的區別恰恰為是否存在意思聯絡,如果不要求直接證據,是否意味著不需要意思聯絡的存在?如果允許間接證據作為協同行為的定案依據,如何區分和處理原本合法的跟隨行為?

在正式頒布的《指南》中該規定已被修改為“如果直接證據難以獲取,可以根據《禁止壟斷協議暫行規定》第六條規定,按照邏輯一致的間接證據,認定經營者對相關信息的知悉狀況,判斷經營者之間是否存在協同行為。經營者可以提供相反證據證明其不存在協同行為?!蓖瑫r在《指南》第二章壟斷協議第五條“壟斷協議的形式”最后增加了一句,“有關經營者基于獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外?!?/p>

據此,正式頒布《指南》通過引入《禁止壟斷協議暫行規定》第六條和明確跟隨行為除外,在一定程度上限制了協同行為通過間接證據推定的范圍。我們認為《指南》第九條和第五條在執法實踐中的適用,還應當更為審慎,不可輕易突破“意思聯絡”證據要件,否則許多合法行為將被認定為非法行為。

(二)平臺及數據構成必需設施

在《征求意見稿》第三章濫用市場支配地位第十四條“拒絕交易”中規定,控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易,可構成濫用支配地位拒絕交易行為,同時規定了認定平臺構成必需設施的判定條件,以及認定數據構成必需設施的判定條件。

該條款同樣是一個對平臺企業極具有殺傷力的條款。事實上必需設施理論并非一個被其他國家執法所公認或形成共識的理論。該理論至少并未被美國最高法院所認可(參見潘志成:《必需設施——一個未被美國最高法院認可的規則》)。必需設施理論原本起源于多家競爭者聯合收購既存設施(例如跨河鐵路大橋)、并拒絕其他競爭者使用的案例,但是被少數下級法院推廣適用于單個廠商自身研發的設施或設備,要求單個廠商進行分享或承擔提供交易義務,這種強制分享和交易義務會導致廠商研發和建立設施或平臺的激勵被降低。因此有反壟斷法專家學者呼吁應限制所謂必需設施規則的適用,而美國最高法院最終也未認可該理論。換句話說,在美國最高法院看來,單一廠商對其設施不具有與競爭進行交易義務的原則并未動搖,僅在極少數情況下存在例外(例如Aspen案)。

對于用戶大數據的整合、歸集、使用和分享,同樣需要平衡對大數據整合歸集者之激勵和其他競爭者對數據有序分享和使用之需要。此前發生的上海漢濤訴北京百度案(大眾點評訴百度地圖案),可以反映出兩者之間的突出矛盾。在該案中,大眾點評的用戶點評信息被作為核心競爭資源被予以保護,但如果該等用戶點評信息被視為數據類型的必需設施,則是否意味著大眾點評必須承擔“以合理條件向競爭對手提供用戶點評信息數據的義務”?

我們注意到,在正式頒布的《指南》中該規定已被修改為,認定數據構成必需設施的相關段落已被刪除,但是認定平臺構成必需設施的段落仍然被保留,同時規定“認定相關平臺是否構成必需設施,一般需要綜合考慮該平臺占有數據情況、其他平臺的可替代性”等因素。我們認為《指南》現有條款已經對必需設施規則的適用范圍進行限縮,但是我們仍主張執法機關在具體案件執法時,應審慎適用必需設施規則。

三、保留之箭:可以威懾但應審慎適用

正式頒布的《指南》對于前述三個條款內容修改變化較大,而其他同樣廣受業界關注、對于平臺企業具有殺傷力的條款,例如“算法合謀”、“軸幅協議”、“二選一”、“大數據殺熟”等條款修改變化不大,僅進行了部分文字修改。

事實上,盡管正式頒布的《指南》對這些條款修改不大,許多條款仍然具有可以進一步討論的空間。例如算法合謀、軸幅式協議等,這些行為的構成要件在理論界尚未形成共識、還需要進一步討論;同時在各國的執法實踐中也罕有案例;還有部分條款,例如“二選一”、“大數據殺熟”等,更多的是對行為現象的描述,如果深入分析其行為背后的競爭效果,可能不同的行為會具有不同的結論(參見潘志成:《大數據殺熟?——價格歧視及其對競爭影響辨析》)。

伴隨著《指南》的頒布,這些被保留的條款如同蓄勢待發的利箭,的確可以對平臺企業起到一定威懾作用。但是我們主張,在具體案件中適用這些條款時,一定需要審慎適用,才能真正做到促進平臺經濟規范有序創新健康發展。

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