《民法典》優先承租權、不確定性與機會主義

發布時間:2020-12-31

文 | 閉應波 匯業律師事務所 律師

導語:

于《民法典》第七百三十四條第二款所示,租賃期限屆滿,房屋承租人享有以同等條件優先承租的權利。

租賃期屆滿后優先承租權所載運作與法律寓意,始無實證檢驗,因著民法典不日實施,還未及規范與事實的穿梭印證其虛實與必要存無。誠若社會更易革新,法律是否又有如確證流轉,我們面對不確性的世界時,是否合該討論一種唯一確信的答案,還是論證得失,置評功過。但社會萬象紛繁真偽,我們看到了其一假設的成立,又多有蘊含社會階層內定的邏輯與規范深邃的解析,我們應該討論的更多。

一、基本案情

2010年9月5日,A公司與劉某始簽房屋租賃合同,約定將A公司名下房屋以每月3000元的價格出租給劉某,租期為4年,租賃期屆滿后,劉某若欲續租的,在同等條件下可優先承租。然租賃期屆滿后,A公司與第三人柴某新簽租賃合同,將該房屋租與柴某,條件同樣是租期4年,每月租金3000元。劉某遂以A公司違反優先承租權的約定為由而主張違約之訴,訴高至二審。

二、出租人的機會主義與不確定性

《民法典》前無法定優先承租權一說,蓋意定權利使然,待2021年1月1日成法定權利,即不用殫精竭慮合約文辭或者預料不及而憾失市場利益,從此窺覷得一定的產權明晰而有所減少交易成本的努力。誠如上述案例言,是出租人鉆營機會主義先行出租與他人,而妄視合約約定,遂糾紛成訴。法定的優先承租權也濫觴于其中的寓意,即防范出租人的機會主義,但僅僅是威脅出租人作出機會主義行為之后的制裁,卻無法為事實與規范過程中的威脅主義提供高屋建瓴的框架,在出租人作出違約行為之前的過程判斷中,市場對此產權的界定中也難以找到立足之地。

若是出租人已向承租人盡告知他人承租的同等條件,我們細思發現無法在法律與合約中對此進行規范判斷。

因為出租人在作出行為結果之前的行為路徑是權責不明的,且出租人在此時,沒有機會主義的成本,或者成本極低。在權責不明的境地里,隱秘在法律里的社會現象規制,沒有一勞永逸的依據,也沒有現實基礎的社會化大生產中的專業化能力,所以講究判斷過程中的適度責任分配成為可能,如波斯納說的,由鉆營機會主義成本最低者承擔舉證責任,遂成為不明文的歸責習慣。

即使可以談論外部效應內部化,然而實現市場內部一體的能力其實不是在于立法者的文辭水平與社會現象的歸納能力,也不是審判者通情達理的知曉能力,市場化過程中,交易成本還沒有達到科斯的邊界,就無法通過法律制度形成標準。具體來說,在優先承租權所涉出租人告知義務履行,再探討其履約的規范效力,是不可能的,我們也不知怎么將其制度化。

無法將社會現象的過程進行制度化,我們將此視為市場進展的結果,由此帶來經濟基礎決定上層建筑的辯證唯物思考。我們可以具象化這種可行性的探討,在房屋租賃合同期限將行屆滿,出租人決定出租給第三人之前,出租人真實告知承租人同等條件。但是在告知的過程中,卻新立多種不確定性,如同等條件的內涵外延究竟在哪里開始結束,租金、期限、違約約束等合同條款的哪部分涵蓋在同等條件范圍里,履行告知優先承租權的義務,該種告知義務的實現場景是如何確定,我們在市場運行或是法庭辯論中,都是一籌莫展,留給當局者與審判者不能釋懷的遺憾。

再具象化其內涵,也再發現,其實最模糊不定的是出租人對優先承租權的實現方式的路徑邊界,意即,出租人對優先承租權的告知背后的合約化的實現方式也是過程性的,則該過程延伸的路徑也是不確定性的。

出租人向承租人講述其同等條件下的優先承租權的形式與內容也僅僅規范外的選擇而已,如出租人在一般情況下,可以做出的選擇有:一是,直接跟承租人說明第三人的承租條件,但不附與第三人間的磋商證據;二是,直接告知承租人第三人的承租條件,并附與第三人間的磋商證據。而就附具與第三人的磋商證據上,有可以展延幾種選擇,如,出租人選擇找尋潛在的一個或一個以上的下家,并合與承租人通過競價方式,以完成優先承租權的告知的實現;又如,出租人選擇與潛在下家簽訂同等條件的租賃意向書,并附上以承租人是否接受為條件,僅此作為預約合同性質。

上述無論基于哪種選擇,出租人均有敲竹杠的可能,首先是出租人完全可以偽造與第三人的預約合同條款或與第三人預先串通虛設競價現場。但是對優先承租權中的競價作弊,我們沒有任何理由質疑作弊的合理性,因為即使是競價作弊,該競價作弊也作為實現了優先承租權的過程的手段而認定為可行的,因為優先承租權與之相關聯的新的續約合同是不必然關系,新的續約合同不必然以優先承租權為條件,而優先承租權因是可期的,亦不必然成就新的續約合同,競價作弊與優先承租權可期性本質上是不關聯的。

再演繹出租人與第三人的預約合同條款的內在邏輯,最終也發現,與競價作弊殊途同歸,對出租人而言,沒有任何的違約成本的約束,出租人可以與第三人內部協議,把名義的預約合同的價格條款設高,如明顯高于市場平均租金水平,承租人自知難而退,選擇不接受該同等條件。但承租人也找尋不到任何理由說明該敲竹杠行為的本質上的合法性的否定。出租人自然而然會說的是,出租人只要證明得與第三人的簽約合意,即可完成合法性的訴說,不必須還要證明敲竹杠行為是否有原罪以及行為原罪與規范性聯系的論證。

三、合同約定與市場風險內部化

至此我們就發現我們無法在制度框架里完成對優先承租權的實現過程中的機會主義的約束,市場的發展路徑也沒有達到內部化的程度,但是我們在尋求交易成本內化的道路上,方法論似乎還未尋到要害,自此我們需要在現在市場形態的基礎上再找另一種解釋。

這得從手段與目的的區別說起,具象點說的是,優先承租權在手段意義的解釋上,是找尋不到規范化的答案的,沒有留給當局者與規范解釋者對現實不明朗而報以釋懷的空間。但是我們追問優先承租權的目的論,卻發現是有一定的辦法將外部性問題內部化的。

法律或者合約將同等條件下的優先承租權以文辭陳述出來,或者租賃合同雙方指望合約將部分市場風險內化,承租人對未來的擔憂是,承租人可能無法預見加諸于合同項下標的物房屋的固定與變動成本在未來哪個時間點攤盡,也可能無法測算合同項下標的物面臨的經營風險。最主要的具化風險是,裝修添附物的價值損失與無形資產的價值損失如果不能在產權上實現界定,則有可能出租人尋租,將該部分剩余殘值在產權不清的情況下據為己有。

自此我們發現,原本我們認為出租人有原罪,是制度化不確定性的主因,而今反觀,倒是承租人自身的客觀市場化能力不足導致的。若承租人有其市場把握能力,在合約合意時,他本就不奢望通過對優先承租權等待,將沉沒成本的風險消滅殆盡。他會理性地選擇合約談判,在訂立租賃合同之前,就通過磋商談判來預知不確定性,并有相對確定的條款實現對違約成本的追訴,有相對確定的條款講述裝修添附物或其他無形資產的價值損失的歸屬。

結語

事實現象與法律規范的因果關系,在討論法律起源問題上,常是其中一項必備論述題,卻鮮有人去講述因果關系之外,事實與規范來回穿梭的過程中交易成本的阻滯問題。

一份合約的生命合該在它的合約周期里開始與結束,如果合約到期了,又重新探討它的生命的問題,是否有悖于市場規律,我們需要重新檢視法律立意與合約去向,不能單純信奉一種可能性而把全部希望都寄托在一種方法論上。我們相信市場會讓供需出清平衡,但是在產權確定前,我們仍然是經濟人假設,講究在合約的過程中,盡可能講盡市場風險。而在對立面,供應方如果有機會主義,該種機會主義的原罪性,是值得規范論述的,我們貼合法律條文去做歷史與系統解釋,其實是為了更好的產權清晰,而并非單純為了判斷市場中誰贏誰輸。所以我們也見到,《民法典》合同編對優先承租權的合理化的努力,與《民法典》物權編創設的居住權沒有相關性的立意,一個是市場化的還未成熟的結果,一個是“居者有其屋”的民意使然。

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