2020年中國雇傭法規概覽與2021展望

發布時間:2020-12-25

文 | 洪桂彬 匯業律師事務所 合伙人

編者按:

2020年是特殊的一年,新冠疫情席卷全球,對國內經濟和勞動法律制度產生前所未有的沖擊,與勞動關系有關的法規和政策在疫情困境下急劇調整,從疫情防控到復工復產,從社保紓困到稅征落地,無不影響中國勞動關系的發展走向。本文旨在梳理年度內對企業用工影響較大的法律法規、政策及司法裁判口徑的的變化,并展望2021年國內雇傭法規發展趨勢。

一、疫情防控:勞動關系受“疫情”和“防疫”的雙重影響訟

從國家衛健委2020年第1號公告將新型冠狀病毒感染的肺炎采取甲類傳染病的預防、控制措施開始,一系列疫情防控和救治舉措以前所未有的力度在全國鋪開,2020年1月23日武漢封城,各地不同程度地實施交通阻隔,圍繞疫情防控的勞動關系政策也密集出臺,大體呈現如下三個特點:

1.疫情防控從嚴管制

疫情初期,為了最大程度減少疫情傳播,各地對疫情防控采取高壓管制態勢,包括阻隔交通、嚴格限制復工申請等,導致勞動關系中員工無法正常復工或因政府/社區采取交通管制措施無法返崗就業,對勞動合同履行產生明顯沖擊。實踐中出現員工由于無法舉證交通管制導致被公司曠工解除的案件。

2.特殊人群特殊保護

根據人社部相關政策,對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工,企業應當支付職工在此期間的工作報酬,并不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間,勞動合同到期的,分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。

上述規定實際上擴展了《勞動合同法》基礎上的解雇保護范圍,雖有違上位法,但解決了疫情特殊背景下的勞動關系特殊保護問題。

3.停工待遇各地為政

因疫情產生的各類特殊期間出現立法空白,包括“延遲春節假期”、“延遲復工期”、“隔離期”、“停工停產期”,圍繞上述期間的性質(如延遲春節假期性質)、待遇支付(是否視為正常出勤)、相關期間與傳統假期(病假、婚假、產假、帶薪年休假)的競合處理(如之前申請的2020年1月31日、2月1日的帶薪年假能否撤銷)等產生大量爭議。如上海規定,延遲復工期屬于休息日,如用人單位安排員工在家上班,應安排補休或支付休息日加班費,在北京則作出不同的解釋。再如在“隔離期”的界定中,涉及醫學觀察隔離、社區隔離、居家隔離等不同類型,該期間是否視為正常出勤、是否應正常支付報酬各地分歧較大,也無明確的國家規定予以澄清,自2020年3月31日人社部發布《關于印發疫情防控期間勞動關系有關政策解讀的函》開始,涉及停工停產如何起算、相關期間的性質等逐步明朗和清晰,但個別問題(如停工停產期間員工申請病假的待遇處理等)仍處于無解狀態。

相關法規、政策一覽

《國家衛生健康委員會公告2020年第1號》2020.1.20

《國務院辦公廳關于延長2020年春節假期的通知》(國辦發明電〔2020〕1號)2020.1.27

《湖北省人民政府關于延長2020年春節假期的通知》2020.2.1

《關于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》人社部函〔2020〕11號 2020.1.23

《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》(人社廳發明電[2020]5號)2020.1.24

《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》(人社部發〔2020〕8號)2020.2.7

《人力資源社會保障部辦公廳關于印發疫情防控期間勞動關系有關政策解讀的函》2020.3.31

二、復工復產:各地疫情勞動關系裁審口徑出現分野

隨著企業疫情后陸續復工,有關勞動爭議裁審口徑也陸續出臺,考慮到各地防控壓力不同,地區經濟差異明顯。雖然勞動關系裁審口徑的主旨仍是支持企業復工復產,但是具體實現路徑略有不同,具體分述如下:

1.限制經濟補償金(以浙江、河北為代表)

由于疫情導致企業停發工資、緩發工資乃至實施降薪的較為普遍,多地法院傾向于從嚴審查經濟補償金支付。如浙江高院規定,對于用人單位因疫情停工停產、暫時性經營困難未及時足額支付勞動報酬的,勞動者要求解除勞動關系的,應當審慎適用經濟補償金規定。如河北高院規定,用人單位因受疫情影響未能及時足額發放工資或繳納社會保險費,可根據《民法總則》關于不可抗力的規定,認定用人單位是否存在免責的情形,如果用人單位免責事由成立,勞動者要求解除合同,支付經濟補償金的,不予支持。

2.放寬勞動合同變更(以上海、江蘇為代表)

上海高院規定,對于用人單位按照法定程序通過與職代會、工會、職工代表進行民主協商的方式對調崗降薪、延遲支付工資、輪崗輪休、停工停產等事項達成一致意見,且該意見公平合理、僅適用于疫情期間的,可以作為裁審依據。江蘇高院則規定,用人單位因受疫情影響導致生產經營困難,經法定程序或者有關政策規定采取輪崗輪休、縮短工時、降低薪酬待遇、延期支付工資等方式穩定工作崗位,勞動者請求支付該期間勞動報酬差額的,一般不予支持。

上述裁審口徑對勞動合同法第35條有所突破,對于企業通過降薪等方式穩定崗位意義極大。

3.放寬勞動合同解除(以廣東為代表)

廣東高院規定,用人單位因受疫情影響導致生產經營嚴重困難的,可以與勞動者協商,釆取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時、待崗等方式變更勞動合同,穩定工作崗位。如雙方未能協商一致,用人單位根據勞動合同法第四十條、第四十一條規定解除勞動合同,應當依照勞動合同法第四十六條、第四十七條規定向勞動者支付經濟補償。福建則規定,在認定客觀情況發生重大變化成立的情況下,仲裁機構同時還要審查用人單位在解除勞動合同前是否向勞動者履行了必要的協商程序、是否提前將合同解除的理由通知工會,在辦案中要注意審查用人單位提交的采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時、待崗等證明協商變更勞動合同內容的證據材料。

上述做法實則放寬“客觀情況發生重大變化”的認定標準,在堅持相關變更舉措需協商一致的同時,放寬用人單位的解除路徑。筆者認為,放寬解除并不利于穩定勞動關系,與國家倡導穩定就業相違。

4.明細停工期間待遇(以北京為代表)

如北京高院規定,對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、病原攜帶者(無癥狀感染者)、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間,由用人單位按照勞動者正常工作期間工資待遇中基本工資、崗位工資等固定構成部分支付,可以不支付績效、獎金、提成等勞動報酬中非固定構成部分以及與實際出勤相關的車補、飯補等款項,但不得低于本市最低工資標準。

對停工期間的待遇作細致化處理,雖有利于適度減輕企業負擔,但與放寬變更的做法相比,對企業實乃杯水車薪。

地方代表性裁審口徑

北京市高級人民法院與北京市勞動人事爭議仲裁委員會 《關于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》2020.4.29

《上海市高院、上海市人社局關于疫情影響下勞動爭議案件處理相關指導的意見》滬高法〔2020〕203號2020.5.14

廣東省高院、廣東省人社廳關于印發《關于審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件若干問題的解答》的通知 2020.4.27

《江蘇省高級人民法院、江蘇省人力資源和社會保障廳及江蘇省司法廳關于做好涉新冠肺炎疫情勞動爭議調解和案件審理工作的指導意見》 2020.8.25

浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于印發《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見(試行)》的通知 2020.2.10

四川省勞動人事爭議仲裁委員會關于印發《關于審理勞動爭議案件有關問題的會議紀要》的通知 川高法(2020)39號 2020.3.10

《河北省人社廳與省高院發布關于涉新冠肺炎疫情勞動爭議糾紛相關問題的解答》 2020.8.13

三、社會保險:從“社保紓困”到“稅征落地”

社會保險制度不僅涉及國家財政、社會穩定,更關乎企業成本和勞動者權益,2020年的社保政策呈現出三個特點:

1.社保擴覆

2020年1月1日,《香港澳門臺灣居民在內地(大陸)參加社會保險暫行辦法》實施,港澳臺居民在內地就業也應依法繳納五項社會保險費。受制于疫情影響,該項社保擴覆工作并未嚴格推進,也未成為各地勞動部門的重點工作,預計2021年開始隨著疫情結束公司經營好轉,擴覆工作將重提執法日程。

2.社保紓困

由于新冠疫情對企業經營影響極大,國家審時度勢及時出臺相關社保紓困政策。2020年2月20日多部委發布《關于階段性減免企業社會保險費的通知》,規定免征中小微企業三項社會保險單位繳費部分,免征期限不超過5個月;對大型企業社會保險單位繳費部分可減半征收,減征期限不超過3個月。2020年6月20日人社部再次發出通知,相關減免政策延遲到2020年12月。社保紓困政策極大地緩解了企業經營壓力,對推動企業復工復產產生重要積極作用。然而2021年開始,隨著社保紓困政策的終結,企業將面臨較大的成本壓力。

3.社保稅征

按照國務院2018年的部署,社會保險費將由稅務部門統一征收。該項工作因疫情原因擱置,2020年10月30日下午,四川、湖南、貴州、廣西、北京、江西、新疆、山西、吉林、山東、上海、天津、西藏、深圳、青島等15個省市的人社、稅務、財政部門相繼發布公告,自2020年11月1日起,企業職工、靈活就業人員各項社會保險費交由稅務部門統一征收(天津為11月21日起實行)。這也意味著社保改稅務部門征收的工作在全國范圍內鋪開。

短期內,受制于外部經濟環境,社保改稅務征收不會直接導致企業用工成本上升,但從中長期來看,低基數繳費模式將遭遇較大的合規壓力,不排除經濟形勢改善后,社保和稅務部門利用個稅與社保比對信息開展針對性執法,企業需未雨綢繆。

相關法規、政策一覽

《國務院辦公廳關于應對新冠肺炎疫情影響強化穩就業舉措的實施意見》國辦發〔2020〕6號 2020.3.20

《香港澳門臺灣居民在內地(大陸)參加社會保險暫行辦法》2020.1.1

《關于階段性減免企業社會保險費的通知》人社部發〔2020〕11號 2020.2.20

《關于延長階段性減免企業社會保險費政策實施期限等問題的通知》人社部發〔2020〕49號 2020.6.22

四、靈活用工:從鼓勵“靈活就業”到限制“偽靈活用工”

受疫情影響,企業為了降低社保成本,紛紛開展各類靈活用工探索,有些將傳統勞動關系通過平臺方式予以層層外包,有些則在企業之間開展共享用工。合法的靈活用工,對解決用工余缺矛盾、提升人力資源配置效率和穩就業發揮了積極作用。但另一方面市場上也出現企業為了規避用工風險和社保成本而產生的偽靈活用工,即勞動者仍然接受用人單位的管理和指揮,但其用工主體和形態在形式上均發生不同程度的“變形”,包括員工與第三方簽署靈活用工協議、工資發放層層轉包,該等方式嚴重損害勞動者利益,引起國家的高度重視。涉及靈活用工領域,勞動關系政策出現分化:

1.國家重在規范

2020年9月30日,人社部發布《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》,指導企業合法開展共享用工。通知規定,執行共享用工應當與員工達成一致,企業不得通過共享用工謀取額外利益,不得以共享用工之名行勞務派遣之實。

2020年10月19日,國家稅務總局發布《對十三屆全國人大三次會議第8765號建議的答復》,規定靈活用工人員取得的收入是否作為經營所得計稅,要根據納稅人在平臺提供勞務或從事經營的經濟實質進行判定,也即并非一律可享受核定征收政策,以此從財稅角度限制偽靈活用工。

2.地方管制加碼

2020年6月30日,《北京市社保中心關于勞務派遣企業和人力資源服務企業參加社會保險有關問題的通知》發布,新規重點限制異地代繳社保,在京工作人員不得通過勞務派遣、人力資源服務公司在北京繳納社會保險費,此舉對異地用工的企業影響甚巨。

而在2020年10月至11月,廣東省則相繼發布《廣東省人力資源和社會保障廳關于進一步規范勞務派遣管理的指導意見》、《廣東省查處侵害社會保險基金行為辦法》,以規范勞務派遣用工名義打擊虛構勞動關系代繳社保的行為。

北京和廣東的舉措,實際上重傷人事代理這一靈活用工方式,對企業開展異地經營、異地用工極為不利,也客觀上會減損當地勞動者的利益,其后續實施效果有待觀察。

相關法規、政策一覽

《國務院辦公廳關于支持多渠道靈活就業的意見》國辦發〔2020〕27號 2020.7.28

《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》人社廳發〔2020〕98號 2020.9.30

《國家稅務總局對十三屆全國人大三次會議第8765號建議的答復》2020.10.19

《北京市社保中心關于勞務派遣企業和人力資源服務企業參加社會保險有關問題的通知》2020.6.30

《廣東省查處侵害社會保險基金行為辦法》(2021.1.1施行)2020.11.26

《廣東省人力資源和社會保障廳關于進一步規范勞務派遣管理的指導意見》(粵人社規【2020】43號)2020.10.28

五、農民工欠薪:16年治理經驗能否根治欠薪頑疾?

從2003年“總理討薪”事件開始,農民工欠薪問題被廣泛關注。尤其是建設領域的拖欠工程款和拖欠農民工工資問題歷史由來已久,成因復雜,包括工程款拖欠引發工資拖欠、工程款流轉層級過多引發工資拖欠、工程爭議引發工資拖欠等。欠薪問題在相當長的時期內未能根治,成為國家和政府十分關注的民生問題。2020年5月1日,《保障農民工工資支付條例》正式實施,新規總結了16年的治理經驗,相關舉措力度空間,具體包括:

1.資金保障

《條例》規定,建設單位應按照保障農民工工資按時足額支付的要求及時撥付人工費用,撥付周期不得超過1個月。該規定將人工費用剝離成為專項費用,明確由建設單位保證該筆資金按時足額撥付,從根本上確保了農民工工資所需資金來源。同時,《條例》規定施工總承包企業開設農民工工資專用賬戶,專項用于支付該工程建設項目農民工工資,確保勞務費用??顚S?,避免了挪用、擠占資金引發的工資拖欠問題。

2.工資代發

《條例》規定施工單位應當依法與所招用的農民工訂立勞動合同并進行用工實名登記,按月考核農民工工作量并編制工資支付表,施工總承包單位根據分包單位編制的工資支付表,通過農民工工資專用賬戶直接將工資支付到農民工本人的銀行賬戶。上述規定明確了施工企業必須直接對務工人員進行實名制管理,與《建筑工人實名制管理辦法(試行)》相呼應,農民工工資不經過任何其它組織或個人,直接從企業工資專戶支付到工人手中,避免了資金層層流轉引發的各類問題。

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《條例》將勞務費列為一項專項費用單獨管理,并明確了建設單位——施工總承包企業工資專戶——農民工個人工資卡的資金流向,使勞務費撥付、工資發放不再與其它工程款項直接掛鉤。上述措施避免了企業間因工程結算爭議、工程虧損、不及時做工程進度結算等引發的工資拖欠問題,也從根本上避免了企業綁架工人工資討要工程款的問題。

然而受制于疫情因素對企業經營的不利影響,該條例的落地實施并未被官方重點宣傳,預計2021年將成為勞動保障部門的重點執法領域以凸顯改革成效。

相關法規、政策一覽

《保障農民工工資支付條例》

六、民法典公布:個人私權與企業經營自主權的沖突凸顯

2020年5月28日,《民法典》表決通過并將于2021年1月1日起施行。雖然民法典作為民事法律規范的集大成者并不會直接創設勞動法項下的權利義務,但是作為彰顯個人權利的民法典,涉及隱私保護、個人信息、名譽權、肖像權等內容將與用人單位既有的管理自主權產生一定的沖突,如勞動合同履行期間公司能否查閱員工的體檢報告、員工提交病假資料時對部分內容進行遮掩能否實施紀律處分、公司禁止員工攜帶手機進入工作場所是否涉及侵犯員工通信自由等將可能導致新的爭議。企業有必要在勞動合同訂立、履行、解除各階段避免侵犯勞動者的私權,具體包括:

1.梳理員工個人信息的具體范圍;

2.就個人信息/肖像/聲音采集、使用等獲得勞動者授權;

3.制定個人信息與隱私保護政策以體現公司履行法定義務;

4.建立員工個人信息接觸、對外披露、刪除的審批管理流程。

此外《個人信息保護法草案》規定,違反規定處理個人信息最高可處五千萬元以下或者上一年度營業額百分之五以下罰款。如該等高額處罰條款在2021年獲得通過,則企業有必要投入管理成本完善個人信息管理體系,避免觸及行政責任。

相關法規、政策一覽

《民法典》2020.5.28

《個人信息保護法草案》2020.10.21

七、類案檢索:最高院指導意見能否解決類案不同判?

2020年07月28日,最高院公布《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》。意見要求,人民法院辦理符合特定條件的案件,應當進行類案檢索。類案檢索范圍包括:

1.最高人民法院發布的指導性案例;

2.最高人民法院發布的典型案例及裁判生效的案件;

3.本?。ㄗ灾螀^、直轄市)高級人民法院發布的參考性案例及裁判生效的案件;

4.上一級人民法院及本院裁判生效的案件。

實際上,由于勞動法的屬地性,勞動爭議案件同案不同判情況十分嚴重。上述指導意見有利于統一裁審口徑,維護法制權威,特別是最高院發布的典型案例對于解決跨省市的同案不同判具有積極作用,比如連續訂立兩次固定期限合同能否終止,在上海和北京有不同判決。如最高院發布指導性案例,則上海的相關裁審口徑存在調整的可能性。從企業用工管理角度,不僅要關注相關法律法規還需要掌握相關典型案例的裁判走向。

相關法規、政策一覽

《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》2020.7.31

八、電子合同與電子證據:人力資源信息化將明顯加速

2020年5月1日,《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據的若干規定>的決定》實施。其中規定,網頁、博客、微博客、手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組、用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志、文檔/圖片/音頻/視頻/數字證書/計算機程序等電子文件均屬于電子數據范疇。當事人以電子數據作為證據的,應當提供原件。電子數據的制作者制作的與原件一致的副本,或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質,視為電子數據的原件。上述司法解釋進一步確定了電子數據的證據類型。

2020年3月4日,人社部發文規定,用人單位與勞動者協商一致,可以采用電子形式訂立書面勞動合同。采用電子形式訂立勞動合同,應當使用符合電子簽名法等法律法規規定的可視為書面形式的數據電文和可靠的電子簽名。用人單位應保證電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等滿足電子簽名法等法律法規規定的要求,確保其完整、準確、不被篡改。官方確認電子合同的效力,有利于推動企業人力資源信息化建設,但為了防范證據風險,企業仍有必要做好相關電子數據的證據固定工作,做到主體可信、行為和過程真實、結果不可篡改。如選擇第三方供應商,則應重點預防電子證據的滅失風險。

相關法規、政策一覽

《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據的若干規定>的決定》2020.5.1

《人力資源社會保障部辦公廳關于訂立電子勞動合同有關問題的函》(人社廳函〔2020〕33號)2020.3.4

九、深圳試點綜合改革:勞動法改革或迎來春風

2020年10月11日,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《深圳建設中國特色社會主義先行示范區綜合改革試點實施方案(2020—2025年)》。方案提及,“允許探索適應新技術、新業態、新產業、新模式發展需要的特殊工時管理制度?!睆V東省司法廳則在粵司函〔2020〕535號中指出,“指導深圳市用足用好特區立法權,指導其向全國人大常委會請示對《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》作變通規定或調整適用事宜。指導深圳市立足于構建更契合深圳實際、更具操作性和前瞻性、全國最優的勞動關系法律制度,做好《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》修訂工作?!?/p>

2020年10月29日,《深圳經濟特區優化營商環境條例》審議通過?!稐l例》第七十一條規定,用人單位因生產經營特點不能實行法定標準工時制度且符合特殊工時制度適用范圍,經協商實行不定時或者綜合計算工時工作制度的,可以實行告知承諾制。

可以預見,深圳將迎來勞動法變革的窗口期,不定時/綜合工時制由審批制改為告知承諾制,極大的弱化了在工時領域的政府管制,可以預見放松管制、加強自治將成為深圳地區勞動法改革的主動方向,并為其他地區提供借鑒??紤]到勞動法的特殊屬性,深圳要想在基礎勞動法領域作變通規定仍有極大的阻力,如果深圳能通過特區立法取消強制訂立無固定合同規則,將是改革取得突破的重要標志。

相關法規、政策一覽

《廣東省司法廳關于省政協十二屆三次會議第20200848號提案答復的函》 2020.7.17

《深圳建設中國特色社會主義先行示范區綜合改革試點實施方案(2020—2025年)》2020.10.11

《深圳經濟特區優化營商環境條例》2020.10.29

十、延遲退休與退休后參保:制度設計將更加關注公平而非效率

2020年11月3日,《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》公布,《建議》提出,“實現基本養老保險全國統籌,實施漸進式延遲法定退休年齡.......健全靈活就業人員社保制度?!卑瓷鲜鲆幎?,延遲退休將于2025年前公布實施,但筆者認為延遲退休落地仍需以全國社保統籌和執行養老金并軌為前提,否則難以體現制度公平。

2020年12月17日,《江蘇省超過法定退休年齡人員和實習生參加工傷保險辦法》公布并將于2021年2月1日實施。新辦法將退休人員和實習生納入工傷保險范疇,有利于加大對非勞動關系主體的事故傷害保護。而在2020年10月,廣東省也發布《關于單位從業的非勞動關系特定人員參加工傷保險的辦法(試行)(征求意見稿)》,其主旨與江蘇一致。上述規定逐步將工傷保險與勞動關系脫鉤,直面傳統勞動法制度中存在的“勞動關系強保護、非勞動關系弱保護”的頑疾,更體現制度公平,具有積極作用。預計2021年將有更多省市效仿。

從上述政策趨向可見,勞動法開始愈加關注“標準勞動關系、非標準勞動關系、非勞動關系”的平衡保護問題,更加重視以人為本而非以勞動者為本。勞動法只有脫開勞動關系的狹隘視野,對就業和非就業群體、對勞動關系和非勞動關系予以同等關注,方能實現勞動法的終極目的。誠如著名勞動法學者史尚寬所言,勞動法的目的在于勞動人格之完成,即通過持續的制度設計和改進,達到勞動力和勞動者人格之統一。

相關法規、政策一覽

《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》2020.11.3

《廣東省關于單位從業的非勞動關系特定人員參加工傷保險的辦法(試行)(征求意見稿)》2020.10.11

《江蘇省超過法定退休年齡人員和實習生參加工傷保險辦法》2020.12.17

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