房地產項目信托貸款中“明股實債”的法律效力

發布時間:2020-11-09

文 | 何四為 匯業律師事務所 合伙人

引言

房地產信托投資項目中,信托基金公司為了保證信托貸款的安全,在交易框架設計中會要求借款人將其持有的房地產項目公司的股權通過股權轉讓的方式轉讓給信托基金或其指定的管理人,這種操作模式一般稱為“明股實債”。我們認為,該種操作模式中股權轉讓協議可能被人民法院認定無效,存在重大風險。

一、“明股實債”的交易框架設計

1.房地產信托“明股實債”的主要交易框架為:

房地產信托基金公司與借款方(一般為開發主體股東)簽署借款協議,約定借款金額及利息。為了保障借款的安全,出借人或者出借人指定的管理人要求借款人簽署股權轉讓協議,將借款人持有的股權轉讓給出借人。在簽署股權轉讓協議的同時,雙方簽署股權回購協議并在回購協議中約定觸發條款:如借款人按期還本付息,則出借人無條件以約定的對價將股權轉回給借款人。如借款人未能還本付息,則出借人有權處置該股權用于償還借款本息。

此外,借款人還會要求出借人提供了在建工程抵押、股東保證擔保、股權收益轉讓措施、應收賬款轉移支付措施等增信措施,以保障借款本息的回收。

2.根據股權轉讓對價支付方式,“明股實債”又可以分為兩種模式:

第一種:雙方約定的股權轉讓對價與借款本金,并同時約定回購股權的對價為借款本息之和。

第二種:雙方約定的股權轉讓對價為零對價,回購股權對價也為零對價。

二、“明股實債”模式下股權轉讓協議原則上無效

1.“明股實債”模式中的股權轉讓行為并非各方真實意思表示。

從房地產項目信托貸款中“明股實債”的條款制定來看,股權轉讓行為不是各方的真實意思表示。主要的理由包括:

第一、雙方之間的本質關系仍然屬于借款關系。雙方之間簽署股權轉讓協議的目的不是為了獲得股權,而是為了保障借貸資金能夠順利回款。一旦借款人向出借人償付了全部的本金及利息,則出借人有義務無條件向股權過戶至借款人名下。

第二、雙方之間的股權轉讓行為本質上屬于讓與擔保的性質,即將借款人所有的股權作為一種償還借款的擔保方式,屬于增信措施。

各方所有的條款約定都是為了能夠保障房地產信托貸款的順利回收,為此,除上述股權轉讓行為之外,出借人還要求借款人提供保證擔保、在建工程或固定資產抵押、股權質押、收益權讓與等多種增信措施。

第三、在“明股實債”的模式下,股權轉讓的對價為零或極低,與股權本身的價值相去甚遠。這一特征與通常情況下的股權轉讓行為完全相悖,也表明雙方實際上并沒有轉讓股權的意思表示。

第四、作為受讓股權的出借人在“明股實債”的模式中一般并不以股東身份參與公司管理、共同承擔虧損,而僅僅是對公司的資金、管理等實施監管行為,在不損害借款人利益的情況下,公司的管理仍然由原股東實施。

第五、在借款人不能還本付息的情況下,出借人雖然已經受讓了股權,但并不免除借款人繼續還本付息的義務。借款人可以通過對外處置受讓股權的方式收回借款。如果雙方之間屬于股權轉讓行為,則借款人收取的應當屬于股權轉讓對價,根本無需繼續還本付息。出借人受讓股權后仍然索要借款的行為,表明雙方之間并非股權轉讓行為。

2.由于股權轉讓并非雙方真實意思表示,“明股實債”中的股權轉讓協議無效。

《民法總則》第一百四十三條規定:具備下列條件的民事法律行為有效:

(一)行為人具有相應的民事行為能力;

(二)意思表示真實;

(三)不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。第一百四十六條規定:行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

由于信托貸款框架中雙方本質上屬于借款合同關系,股權轉讓行為系一種擔保性措施,雙方之間并無股權轉讓的意思表示,因此,該股權轉讓協議無效。

三、司法實踐中對于“明股實債”股權轉讓行為的處理方式

從實踐中的裁決來看,對于“明股實債”的股權轉讓行為,有兩種處理思路:

1.當股權轉讓對價和借款本金屬于同一筆款項時,股權轉讓也屬于雙方真實意思表示,股權轉讓行為有效。如華南國仲金融糾紛仲裁一案中,仲裁庭就認為在股權融資的模式下,股權轉讓行為帶有擔保性質,但受讓和退出股權的條件設置并不能否認股東身份,股權轉讓行為系有效行為。

2.當股權轉讓僅為擔保性措施,股權轉讓對價不明確或零對價時,并非具有真實意思表示,股權轉讓協議無效。如最高人民法院在《陳晨、陜西宏潤實業集團有限公司股權轉讓糾紛案》【(2017)最高法民再171號】一案中就認為,借款人無償轉讓其持有的地產公司75%股權是對所借款項的質押擔保,并非是真實意圖的轉讓股權,地產公司75%股權實際變更登記至出借人名下,以變更股權持有人的方式進行質押擔保?!豆蓶|轉讓出資協議》因非各方當事人真實意思表示而不發生股權轉讓效力。 

四、股權轉讓協議無效的后果

股權轉讓協議無效的情況下,雙方之間的借款合同依然有效,出借人可以根據借款合同繼續主張借款本息。但由于股權轉讓行為無效,出借人盡管受讓了股權并進行了工商變更登記,但并不能取得股東資格,也不能享有相應股東權益。具體而言,即使原股東擅自處置股權或公司資產,出借人也不能以股東身份向原股東主張相應的股東權益。

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