從“競爭優勢”的角度分析《關于審理侵犯商業秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》

發布時間:2020-08-05

文 | 黃志鵬 匯業律師事務所 合伙人

我國商業秘密的民事法律淵源,基本都是在《反不正當競爭法》及其司法解釋中附隨出現,對于商業秘密民事案件中未作明確法律規定的情形,多年多數以最高人民法院法院發布的司法政策以及知識產權案件年度報告予以釋明;在2020年6月10日,最高人民法院最高人民法院就《關于審理侵犯商業秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》向社會公開征求意見,作者認為此次征求意見明確體現商業秘密保護對象是信息,商業秘密客體本質上保護的是“競爭優勢”,保護對象、保密措施作細化列舉、實質相同的認定規則都將強化商業秘密保護的司法效果,可以預見我國將通過商業秘密司法保護,促進具有“競爭優勢”的經營者發展得更快更強,經營者不愿意為獲得競爭優勢而沉淀及投入,將與社會規則背道而馳。

第一部分 從競爭優勢角度,淺論商業秘密保護

解讀一:商業秘密的本質是保護具有競爭優勢的信息

1. 保護對象為信息,保護客體為競爭優勢

征求意見稿第三條,表明商業秘密的保護對象是信息,商業秘密的保護客體實質是商業秘密信息賦予經營者的競爭優勢;與保護對象為信息相關的知識產權為專利、著作權、商業秘密,雖然商業秘密的法律規定列入《反不正當競爭法》,但商業秘密的立法目的并非保護不符合專利法的新穎性、創造性或者不符合著作權法的獨創性的信息,經營者應當注意的是選擇商業秘密保護的唯一目的是通過信息保密來維持競爭優勢;對于技術信息而言,可以根據產品出現在市場后的復制或反向工程的難易程度,或者根據產品更替周期是否需要專利壟斷保護等不同的市場需求,選擇競爭優勢的保護方式。

2. 亮點:技術信息中增加“算法”、經營信息中增加“創意”

本次征求意見稿第四條第一款的技術信息中增加“算法”,第二款的經營信息中增加“創意”;對于專利法而言,“算法”和“創意”屬于《專利法》第二十五條第(二)項“智力活動的規則和方法”的不授予專利權對象;另外,對于保護表述的著作權而言,“算法”和“創意”屬于思想范疇,同樣不屬于保護對象;但是,對于保護客體為競爭優勢的商業秘密而言,“算法”和“創意”都屬于經營者的信息,可見征求意見稿通過保護對象的細化列舉來展現商業秘密的信息范圍,如果本條文在征求意見環節能夠獲得通過,承載競爭優勢的信息類別對象都能納入商業秘密的保護范疇。

在商業秘密侵權糾紛中,類似于“算法”和“創意”的信息能夠以多種方式實現,侵權信息是通過某種方式記載或體現的,如果僅僅以權利人與侵權人各自提供的信息作為比對,司法鑒定或司法認定都可能無法確認權利信息與侵權信息的實質相同;所以,競爭優勢信息由于分級實施后出現表現形式差異,導致權利人難以成功維權,這就等同于形式保護,但實質不保護。

本次征求意見稿將“算法”和“創意”分別納入技術信息和經營信息,表明最高人民法院已傾向于通過商業秘密保護實質上的競爭優勢,并非僅限于類似著作權的信息內容表述差異來認定是否構成侵權;實質性的競爭優勢保護迎合了我國科技及商業發展的需求,現今大數據、人工智能、共享經濟等新興科技及商業模式不斷涌現,法律條文難以提前一一預見知識產權的權利對象,最高人民法院從商業秘密保護的本質出發,第四條條款內容是以名稱列舉及條款概括的方式肯定對具有競爭優勢信息的保護;因此,征求意見稿第四條是十分值得期待的條款,經營者將能夠依法獲得貢獻度最大的頂端信息的保護,侵權人是否侵犯權利人的商業秘密,不僅限于信息的表達是否實質相同,指導實施的方法信息、想法信息作整體認定將具備明確的法律指引。

3. 信息確認是商業秘密保護的履行盲點

商業秘密的信息應當以載體展現,如算法、創意等信息什么時候形成,應當及時作書面確認;權利人發現商業秘密被侵犯之后,若無法提供載體證據,對該特定的商業秘密信息實施了相適應保密措施就無從印證;這是無法后補的履行盲點,請經營者注重管理。

解讀二:關于“實質相同”規定的指引不夠明確,實質上未結合第三條“商業價值”的競爭優勢要件考慮,第十四條可能修改。

雖然本點的討論內容未檢索到相應的司法觀點或案例作支持,作者從商業秘密保護的本質角度出發,依照法理展開簡要論述。信息可以受到商業秘密的前提為具備商業秘密的構成要件,信息屬于商業秘密也是通過“實質相同”認定侵犯商業秘密的事實基礎;既然“商業價值”是商業秘密的構成要件之一,如果信息不具備“競爭優勢”,那么該信息則不會符合征求意見稿第三條“商業價值”的規定,不具備“商業價值”的信息不屬于商業秘密,法律不賦予商業秘密的權利作保護。

1. “被訴侵權信息與權利人所主張的商業秘密不存在實質性區別”的規定,未明確技術信息存在實質性效果差異的情形

作者認為,商業秘密保護對象僅是形式,商業秘密保護的本質一定不能偏離其保護客體,商業秘密立法目的是保護具有競爭優勢的信息,并非形式上保護沒有“商業價值”但采取了保密措施的非公知性信息;征求意見稿第十四條第一款“被訴侵權信息與權利人所主張的商業秘密不存在實質性區別”的規定,其文意解釋的含義就是根據二者的信息內容確定是否存在實質性區別;對于相同或相近行業的市場需求而言,所要滿足的技術要求、性能指標都是相同或近似的,商業秘密技術信息如果承載性能、指標的技術優勢,法律以商業秘密權利予以保護;但是如果“被訴侵權信息與權利人所主張的商業秘密”所實現的市場需求近似,被訴侵權信息的技術性能效果明顯優于權利人主張的商業秘密,雖然“被訴侵權信息與權利人所主張的商業秘密”的信息內容不存在實質差異,對于技術信息展現的技術效果存在明顯區別的情形,征求意見稿第十四條第一款規定“被訴侵權信息與權利人所主張的商業秘密不存在實質性區別”,是依據信息內容還是技術性能作出實質性區別的認定呢?顯然,根據此條款內容的文意解釋會難以獲得充分、明確的指引。

假設在高分子化學或制藥類別的侵害技術秘密糾紛中,權利人與侵權人的配方信息比對,不僅要關注材料的組分、比例等數值上的直觀指標,也應當對實質技術效果的數據差異作判斷;如果成分、比例等數值上而且實質技術效果的數據相近,應該屬于法律上的實質相似;但書,僅僅是成分、比例等數值上相近(即信息內容相近似),但實質技術效果存在較大差異,則二者不是必然構成“實質相同”,理由如下:

1)對于商業秘密的權利基礎而言,商業秘密不具有壟斷使用的權利,在技術效果存在實質差異的兩種技術信息而言,必然是通過多次實驗或工藝流程調整,才會獲得實質技術效果更佳的信息方案。先假設,侵權人與權利人的制作工藝、流程步驟、材料組分比例都基本相同,權利人要求保護的配方(舉證密點),能夠獲得商業秘密的保護;再假設,權利人只要求保護的配方(舉證密點),雖然涉嫌侵權人與權利人的配方信息中的材料組分比例近似,但由于制作工藝、流程步驟的實質差異,涉嫌侵權配方的技術性能明顯優于權利人的技術秘密,在這種情形下就可能出現涉嫌侵權人難以抗辯的風險,因為技術信息是通過人才運用知識技能創造的,如果職員從權利人流動入職到涉嫌侵權人,權利人以該職員掌握及使用企業的積極技術信息(成功)和消極技術信息(失?。┑幕A上調整了制作工藝、流程步驟作為依據,指出涉嫌侵權人舉證的制作工藝、流程步驟產生技術性能實質差異不構成反向工程或自主研發,在此情形中,司法實踐就有可能出現商業秘密有損人才流動或使用知識技能的認定,同時也可能限制行業技術創新;因此,作者認為既然權利人選擇商業秘密作為保護手段,商業秘密保護的應當是具有競爭優勢的信息,沒有競爭優勢的技術信息則不符合“商業價值”要件,不能僅以技術信息的內容是否存在實質區別來作為實質相同的認定,應當以技術信息的內容以及技術性能不存在實質的區別,作為“被訴侵權信息與權利人所主張的商業秘密不存在實質性區別”的認定依據。

2)對于不特定主體而言,“競爭優勢”是絕對的,只要權利人持有競爭優勢信息,權利人對于不特定主體就具有競爭優勢;但對于特定主體而言,“競爭優勢”就是相對的,實質技術效果更佳的一方將會較大機會取得商業機會;如果法律禁止選擇實質技術效果更佳的方案,將實質阻礙技術革新。

3)從人才流動及使用知識技能的角度考慮,職工在原企業掌握的技能和經驗不可能像數據格式化一樣被完全清除,如果職工離開原企業入職新單位,假設只能以低于在原企業的知識技能水平開展工作,這不僅損害職工人格權利,亦有礙于社會進步。

2. 建議明確,在技術信息實質相同的認定中,應當以“主要或核心技術效果的信息”為主要認定依據,“次要或輔助技術效果的信息”作為認定的參考。

第二部分 部分條款的簡單分析

解讀三:“所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發生時是否容易想到該區別點”的理解

征求意見稿第十四條規定,“所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發生時是否容易想到該區別點”;對于權利人與侵權人的信息比對,可以參照專利法等同特征的認定方法(在本領域技術人員看來,以基本相同的手段,實現基本相同的功能,達到基本相同的效果,無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征),判斷所屬領域相關人員是否容易想到,如果容易想到,則構成“實質相同”。

解讀四:“未在合同中約定保密義務”條款可能不被采納

征求意見稿第十條第二款規定,未在合同中約定保密義務,但根據誠信原則以及合同的性質和目的、交易習慣、締約過程等,被訴侵權人知道或者應當知道其在合同訂立、履行過程中獲取的信息屬于權利人的商業秘密的,人民法院可以認定構成反不正當競爭法第九條第一款所稱的保密義務;作者認為本條款內容多數不被采納,理由簡單列舉如下。

1. 最高人民法院知識產權案例年度報告(2012)

“合同附隨義務不能構成商業秘密的保密措施,(2012)民監字第253號侵害商業經營秘密糾紛一案,最高人民法院指出,派生于誠實信用原則的保守秘密的合同附隨義務,無法體現商業秘密權利人對信息采取保密措施的主觀愿望,不能構成作為積極行為的保密措施?!盵1]

2. 最高人民法院知識產權案例年度報告(2011)

(2011)民申字第122號侵犯商業秘密糾紛案,“最高人民法院認為,符合反不正當競爭法第十條規定的保密措施應當表明權利人保密的主觀愿望,明確作為商業秘密保護的信息的范圍,使義務人能夠知悉權利人的保密愿望及保密客體,并在正常情況下足以防止涉密信息泄露;單純的競業限制約定,如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業秘密保護的信息的范圍,不能構成反不正當競爭法第十條規定的保密措施?!盵2]

3. 與征求意見稿第六條“保密措施應當與商業秘密相適應”的規定不符,征求意見稿第六條:“權利人應當舉證證明在被訴侵權行為發生以前所采取的相應保密措施。保密措施應當與商業秘密的商業價值、重要程度等相適應?!?/strong>

參考文獻

[1] 奚曉明主編,《最高人民法院知識產權審判案例指導. 第五輯》,中國法制出版社,2013年7月第1版,第059頁。

[2] 奚曉明主編,《最高人民法院知識產權審判案例指導. 第四輯》,中國法制出版社,2012年5月第1版,第050頁。

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