九民紀要后,管理人必須和銷售機構承擔連帶賠償責任嗎?

發布時間:2020-06-29

文 | 張燕偉 匯業律師事務所 合伙人

九民紀要發布后,其第五章“關于金融消費者權益保護糾紛案件的審理”的內容,逐漸在司法實踐中發揮著其“威力”。在此之前,由于媒體對某大行胡某案、建行王翔案等鋪天蓋地的宣傳,投資者在僅主張適當性存在問題時,大多僅將矛頭指向銷售機構,基金/資管計劃管理人大多是作為第三人的身份出現在該等案件中。但是,九民紀要發布后,越來越多的投資者在主張適當性存在問題時,將銷售機構和管理人列為共同被告,并要求兩者共同承擔連帶賠償責任,而投資者法律層面的依據,就是九民紀要的第74條以及該條款中提到的民法總則第167條。

筆者曾以本人在九民紀要之前代理并已裁決的一起資管計劃管理人和銷售機構承擔了連帶賠償責任的仲裁案件,淺談了九民紀要的第74條,并提出了一些思考和建議。但是,隨著司法案件的累積,根據具體個案的情況,筆者產生了以下兩點疑惑,并提出一些自己的看法。

一、管理人對銷售機構的違法代理行為都屬于“應當知道”的狀態嗎?

民法總則自2017年10月1日起施行,第167條規定:代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為,或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的,被代理人和代理人應當承擔連帶責任(民法典第一百六十七條規定內容與此相同)。

根據最高院對九民紀要第74條規定的理解與適用,似乎一刀切的認為管理人在法律上對銷售機構的違法代理行為都屬于“應當知道”狀態,從而只要是銷售機構未盡到適當性義務,管理人都依法應當與銷售機構承擔連帶責任,導致管理人可能在“應當知道”這個點上無從抗辯。

對于最高院上述對“應當知道”的認定,筆者是持保留意見的,這不是“應當知道”,這是“必須無條件的知道銷售機構的一切銷售行為”,顯然,現實中這是不可能的。對于銷售機構按規按約應當進行的積極行為,如果銷售機構沒有進行,尚可說管理人“應當知道”,但是,對于銷售機構在規定和約定之外進行的積極違法行為,例如錄音錄像都很正常,顯示銷售機構履行了適當性義務,但是在錄音錄像之外,銷售機構向投資者宣傳產品是保本保收益的呢? 此時,如果亦認為管理人“應當知道”,對管理人不合理亦不公平。

在民法總則發布后,最高院在《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》中,對民法總則第167條規定增加了“應當知道”的法律后果的理解問題,最高院提到“這時二者之間并無意思聯絡,之所以規定他們之間承擔連帶責任,旨在從嚴打擊制裁違法代理活動,而且這也并不違背連帶責任承擔的法理基礎。關于連帶責任的承擔,傳統民法理論將此限定為要以雙方有意思聯絡為要件,但現代侵權法理論和實務都對此已有很大突破。侵權責任法第8條關于共同侵權的規定即已不再一概要求共同侵權人須有意思聯絡,而是包括三層含義:其一,共同故意。數個行為人基于共同故意侵害他人合法權益的,應當成立共同侵權行為。其二,共同過失?!餐^失’主要是數個行為人共同從事某種行為,基于共同的疏忽大意,造成他人損害。其三,故意1行為與過失行為相結合。至于本條規定責任構成要件,尤其是代理人或者被代理人‘知道或者應當知道’的舉證證明責任分配問題,根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第90條、第91條的規定,宜由主張承擔責任的一方當事人承擔?!睆那笆鰞热葜?,顯然亦不能得出一刀切的認為管理人“應當知道”,而是應由投資者舉證證明管理人應當知道,且管理人和銷售機構之間應當有共同故意、共同過失或者故意行為與過失行為相結合。在上述舉例中,如投資者明確知悉管理人沒有參與銷售機構向投資者宣傳產品是保本保收益的這一行為中的,筆者認為不應認定管理人還是“應當知道”。

二、既然九民紀要第74條規定金融產品發行人、銷售者共同承擔連帶賠償責任是根據民法總則第167條, 那民法總則是否適用于目前和將要發生的所有此類糾紛(即投資者因適當性問題主張銷售機構和管理人共同承擔連帶賠償責任的糾紛)呢? 如果民法總則不適用, 那適用民法通則是否應得出和第74條不一樣的結論呢?

之所以有這點疑惑,在于兩方面的原因,一是民法總則的時間效力問題,二是民法通則的相應規定和民法總則第167條規定內容并不完全相同。

在最高院關于印發九民紀要的通知中,第三點準確把握會議紀要的應用范圍載明:……會議紀要發布后, 人民法院尚未審結的一審、二審案件,在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時,可以根據會議紀要的相關規定進行說理。但是,在本文所述的糾紛中,人民法院尚未審結的一審、二審案件,可能是2017年10月1日之前成立的基金/資管計劃,相應的,該等基金/資管計劃的銷售行為發生在2017年10月1日之前,此時民法總則尚未施行,對于銷售機構的行為以及管理人的主觀狀態這一法律事實,不應適用民法總則,而應適用法律事實發生當時的法律。九民紀要第4條民法總則的時間效力的規定亦是如此:根據“法不溯及既往”的原則,民法總則原則上沒有溯及力,故只能適用于施行后發生的法律事實;民法總則施行前發生的法律事實,適用當時的法律;……

對于2017年10月1日之前成立的基金/資管計劃,在民法總則施行之前的民法通則第67條規定:代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的,由被代理人和代理人負連帶責任。民法通則第67條規定和民法總則第167條規定最大的區別就是沒有“應當知道”。繼續以上述舉例來看,如投資者明確知悉管理人沒有參與銷售機構向投資者宣傳產品是保本保收益的這一行為中的, 更加不能認定管理人是“知道”了。因此,適用民法通則,根據個案具體情況,是可能得出和第74條不一樣的結論的,即可能管理人不應和銷售機構共同承擔連帶賠償責任。

綜上,在九民紀要后,對于法律適用問題,以及管理人和銷售機構是否應當承擔連帶賠償責任的問題,筆者認為應當根據個案具體情況進行具體分析,不應一刀切的認為管理人“應當知道”。最后,引用王利明教授在《司法裁判的可預期性》一文中的內容作為結尾吧:“裁判的可預期性是法安定性的要求。韋伯曾經說過,具備形式合理性的法律就是可預期的法律,而此種可預期,既包括立法上的可預期,也包括司法裁判上的可預期。法律規則制定出之后,任何人都要遵守,如果有違反,也應能夠預見到其后果,這樣才能保證法律的有效實施。裁判的可預期性,是關系到法律的可預期性的問題。裁判越具有可預期性,遵守法律的后果也就越具有可預期性。也就是說,人們知道遵守法律會產生怎樣的后果,違反法律會產生怎樣的后果。假如裁判結果無法預期,這實際上就無法給人們提供明確的行為指引,難以維護法律的權威性?!?/p>


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