舊瓶新酒——集體經營性建設用地使用權的民法定位

發布時間:2020-05-25

文 | 章祺輝 匯業律師事務所 合伙人

2019年12月,第十三屆全國人大常委會第十五次會議對《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱“民法典草案”)進行了審議,并將草案內容在中國人大網公布。2020年5月22日,全國人大常委會副委員長王晨受全國人大常委會委托向第十三屆全國人民代表大會對民法典草案作了說明供代表審議。至此中國民法典已經呼之欲出。具有濃厚的Pandekten體系色彩的民法典草案,依然堅持了典型的債物二權分離的架構和物權法定的原則(民法典草案第116條)。物權法定分種類法定和內容法定,種類法定則大類分為所有權、用益物權與擔保物權。

集體經營性建設用地使用權在性質上無疑只能視為用益物權的一種,但無論是《中華人民共和國物權法》(以下簡稱“物權法”)還是民法典草案中均無此概念。物權法和民法典草案均將“集體所有的土地作為建設用地”這一情形委任給土地管理的法律規制。在《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱“土地管理法”)修正后, “集體經營性建設用地”的概念正式從執政黨的文件和試點地區的規范性文件進入了全國人大或其常委會制定的法律中(第63條),如何將其裝入Pandekten嚴格的物權法定的體系中,是一個理論與實務皆有意義的話題。

一、私權還是公權

傳統觀點認為民法為私法的主要表現形式,民法中的物權自然為私權。但是無論是物權法還是民法典草案中均存在公權性質的國家物權和集體物權,因此對集體經營性建設用地使用權的性質歸類仍有必要。正如國有土地使用權不因為帶有國有二字而成為公權(國有土地使用權和建設用地使用權究竟是同物異名還是兩個不同性質的權利,本文不對此作概念辨析,姑且先認為兩者是同物異名),集體經營性建設用地使用權的性質,亦宜界定為具有濃重公權色彩的私權。根據現行土地管理法第63條的規定,集體經營性建設用地是指具有工業、商業等經營性用途的集體建設用地。集體經營性建設用地使用權的私權性質可以從兩方面理解:首先,集體經營性建設用地本身可以由取得使用權的主體進行私益性利用,比如進行商業利用;其次,集體經營性建設用地的所有權人可以以滿足集體經濟組織的需要為目的,獨立自主地處分其集體經營性建設用地的使用權,受讓人又可以對土地使用權進行再次流轉,充分體現了集體經營性建設用地使用權的經營性特點和私權性質。

但需要注意的是,集體經營性建設用地使用權仍具有濃厚的公權色彩。比如根據土地管理法第23條和第63條第1款,使用權可以流轉的集體經營性建設用地必須已在土地利用年度計劃的合理安排中,由土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途,并經依法登記;根據土地管理法第64條的規定,集體建設用地的使用權人應當嚴格按照土地利用總體規劃、城鄉規劃確定的用途使用土地;根據土地管理法第66條的規定,在建設用地使用權期限屆滿前,該土地使用權可以根據公共利益被提前收回。集體土地作為集體經濟發展和集體成員生存的保障,加之我國土地公有制的所有權形式及使用權的使用形式,使得集體經營性土地建設使用權難免強調其公益屬性。

權利性質的界定本身不是目的,目的在于藉此確定適用法律的范圍,尤其是在法律規則模糊之處,公權與私權的法律適用規則將會產生巨大的差異。

二、新種類還是新內容

我國物權法和民法典草案均采用物權法定原則【1】,包括種類法定和內容法定,種類法定又大類分為所有權、用益物權與擔保物權。集體經營性建設用地使用權的概念見諸于全國人大及其常委會制定的法律雖屬首次,但其權利客體——集體經營性建設土地,屬于集體建設土地的一種,因此本質上仍為建設用地使用權這一用益物權的新內容,而非新的物權種類。

雖然物權法和民法典草案均未明文規定集體經營性建設用地使用權,但結合物權法第40條【2】、第 118 條【3】和有關國有建設用地使用權的規定,理應期待在物權法的建設用地使用權章節有集體經營性建設用地使用權的內容。物權法和民法典草案提及集體土地作為建設用地,均在“建設用地使用權”一章下【4】,可見立法者將集體經營性建設用地使用權和國有土地上的建設用地使用權并列為同類用益物權下的子物權。物權法第151 條和民法典草案第361條作為轉介條款,目的是引入土地管理法等公法中關于集體建設用地使用權的特殊規定,但是不應否認其已經存在于建設用地使用權這一物權種類的應有之義中。

此外,物權法第183條、民法典草案第398條都規定了鄉鎮、村企業的建筑物和建設用地使用權的抵押。鄉鎮、村企業建設用地亦是集體經營性建設用地的一種,抵押的前提是存在法定的可以抵押的土地使用權,因此物權法和民法典草案實際上已經承認了集體經營性建設用地使用權。

綜上所述,集體經營性建設土地使用權的概念,是鑒于集體經營性建設用地使用權帶有的強烈的公權色彩這一特點,通過民法外的土地管理法豐富了建設用地使用權的內容,而非創設一種與建設用地使用權并列的新的物權種類。

三、新機遇還是新挑戰

距現行土地管理法修訂尚不足一年,集體經營性建設用地入市作為律師業務的新領域,既是新機遇,也有新挑戰。

首先,可以入市交易的集體土地范圍問題。根據土地管理法第23條、第63條的規定,入市交易的集體經營性建設用地至少要符合以下幾點要求:1、已在當年土地利用年度計劃中作出合理安排;2、有土地利用規劃、城鄉規劃;3、土地規劃用途為工業、商業等經營性用途;4、必須經依法登記,權屬關系明確。對集體經營性建設用地入市交易的嚴格計劃管理,短期內似乎不見得會形成可觀的增量業務,律師的學習成本收益轉化率短期內恐怕很難提高。

其次,對集體經營性建設用地的入市交易方式問題。根據土地管理法第63條第1款和第3款,確定入市交易的方式為“可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用,并應當簽訂書面合同……通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押?!?實踐中若集體經營性建設用地面積較小且分散,則需要權衡直接入市的價格反應與增值空間和復墾調整后入市的成本問題,全國性的集體經營性建設用地的價值發現和價格形成方式有待實踐檢驗。

再次,市場交易的所有權主體和行權主體問題。根據土地管理法第11條、第63條,集體建設用地由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理,集體經營性建設用地出讓、出租應經本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。這種帶有濃厚的團體法色彩的主體是否適合直接參與市場行為,抑或是將行權主體確定為所有權主體授權的市場化程度更高的經濟實體或組織,均有待實踐檢驗。

最后,還需考慮集體經營性建設用地入市后的收益分配問題。土地管理法未對相關收益分配做出明確規定?!掇r村集體經營性建設用地土地增值收益調節金征收使用管理暫行辦法的通知》(財稅〔2016〕41號)第2條到第6條規定土地增值收益調節金的比例按入市或再轉讓農村集體經營性建設用地土地增值收益的20%-50%征收,其中調節金的用途未做規定。第16條規定,農村集體經濟組織以現金形式取得的土地增值收益,按照壯大集體經濟的原則留足集體后,在農村集體經濟組織成員之間公平分配。第21條規定,在契稅暫無法覆蓋農村集體經營性建設用地入市環節的過渡時期,除本通知規定的調節金外,須再按成交價款的3%-5%征收與契稅相當的調節金。具體比例由試點縣參照所在地省級人民政府及其部門規定的契稅適用稅率確定,與契稅相當的調節金由土地受讓方繳納。

事關集體經濟組織成員的切身利益,土地增值收益在集體經濟組織成員之間的分配仍需要合理的機制,在提高村民積極性的同時,保障入市交易的有序管理和可持續發展。

以上這些問題,目前顯然很難給出答案,試點地區的實踐總結坊間又很難搜集到,也正因如此,讓有志于進入該領域的律師可以站在同一起跑線上,在新的挑戰中找到新的機遇。

注釋

【1】見《物權法》第5條,民法典草案第116條。

【2】《物權法》第40條規定:“所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權。用益物權人、擔保物權人行使權利,不得損害所有權人的權益?!?/p>

【3】《物權法》第118條規定:“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規定屬于集體所有的自然資源,單位、個人依法可以占有、使用和收益?!?/p>

【4】物權法第十二章,民法典草案第二編第三分編第十二章。

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