房地產并購過程中的政府行為所致法律風險分析

發布時間:2020-05-11

文 | 顧軍賢 匯業律師事務所 合伙人

現實中房地產項目并購通常有兩種方式,一種是資產并購,即以房地產的土地房產為標的簽訂買賣合同;另外一種是項目公司并購,即收購方通過受讓房地產項目公司的股權而達到并購房地產項目之目的。房地產項目并購并不像一般商品買賣那么簡單,其中涉及土地權屬、對外債權債務及新舊股權變更等多層法律關系,交易風險較大,一旦有任何環節疏忽都可能會帶來投資的巨大損失。因此了解房地產項目并購中的法律風險,并有效地防范對投資方有著深遠的意義。

本文述及房地產并購過程中的政府行為變更土地使用條件的法律風險,并力求完善其中盡職調查流程以饗讀者與共鳴。

案例一

某房地產公司(以下簡稱“甲公司”)于2015年5月通過招投標取得甲項目地塊開發。2016年4月該市土地規劃,應政府要求,甲項目之使用土地容積率與建筑高度調高,并獲該市政府規劃部門批準,相關政府規劃部門亦承諾給予免補地價的非正式的回函。2016年6月,某房地產公司(以下簡稱“乙公司”),收購甲公司的股份。2018年7月甲公司收到當地政府補繳土地出讓金的通知,該補繳款相當高。B公司一時無措。

案例二

某市房產開發商(以下簡稱“丙公司”),在2011年收購某市地產商(以下簡稱“丁公司”)的土地項目,以5億元的價格轉讓。然該土地在當地政府出讓給丁公司的過程中,單方改變了土地出讓合同中的諸如土地用途、容積率等土地規劃設計條件。因此該市政府要求丁公司補繳土地出讓金(以該地塊的公開拍賣成交價為準計算)。此亦遠遠超出丙公司的預算。

以上案例因土地規劃條件之情勢變更而致地價調高,房地產項目收購過程中,收購方處于因為政府行為之情勢變更的不利地位,因之從中梳理一二風險提示。

一、官民主體地位不一致無平等協商變更的空間

民商法常理知道《國有土地出讓合同》皆是一般平等民商主體之間的合約,但凡有土地容積率、出讓金等條款的修改必然須經得雙方協商平等確認。然現實往往是地方政府官高加持,與之商定土地出讓合同的民事一方,只能被動接受。其實這里循有道理的邏輯與時代現實是,國有土地是民生依載的物質條件,一方是民商主體,所代表的是個人私利;而地方政府作為國有土地的管理者,當代表一方百姓。主體本質上就是天然的不在平等線上,也似乎情有可原處。

依《城市房地產管理法》十八條的規定,土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的,必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意,簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同,相應調整土地使用權出讓金。

然而該法條亦只是面對受讓人欲變更土地用途的,須經土地出讓合同的出讓人與市縣人民政府城市規劃主管部門同意,續簽訂出讓合同變更協議或者重簽土地使用權出讓合同,再行調整地價。意即受讓人欲要單方變更,須經地方政府同意變更。而地方政府欲要變更的情形如何,卻未規定。

因此,若在房地產并購過程中,因為政府的合同地位居高臨下之故,而帶來合同法在此情形下失去精神作用,而帶來所謂的變更程序違法或瑕疵,在被收購方未完全補全繳納土地出讓金之情形下,收購方將面臨巨大的政府行為風險。更且地方國土局具有土地出讓合同主體與行政主管部門的雙重身份,政府一方在改變土地出讓合同條件之后,遂用行政強制力要求受讓方補繳,收購方一般陷于被動無助之局面。

二、行政部門更迭與行政文件效力的不確定性風險

依《城市房地產管理法》等法律法規的規定,改變土地用途、容積率等涉地價條款的,須報經市、縣政府批準,并重簽或者補簽土地出讓合同,合并計算補繳土地使用權出讓金。如案例一,擬被收購地塊的的容積率與建筑高度雖經過相關規劃部門的批準,并有相關免除補繳出讓金的回函。然該相關規劃部門僅僅是部門下設的一個非正式部門,其免補地價的回函也僅存于會議紀要這種非正式文件中,當無政府行政行為的法律效力。后來國土局向被收購者下發補繳地價的要求,也是在情理之中了。

三、因政府行為改變出讓條款而致補繳差額標準的不確定風險

依《城市國有土地使用權轉讓規劃管理辦法》、《于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律法規與部門規章的規定,今對于政府行為而致補繳地價的標準未有一個確定指向,因此法律的邊界與內涵的模糊,給收購方帶來了巨大的風險。如案例一種,當地政府就要求以通知日同等條件的地塊的地價標準計算補繳出讓金,然而合同項下容積率、建筑高度調高是數年前的事了,早已經時過境遷,地價不知升漲了多少倍。再如案例二,當地政府明文要求被收購者以項目地塊的公開拍賣價計算補繳出讓金。然而我們都知道,因為競價因素,公開拍賣價肯定比基準評估價高得多。因此,在房地產項目并購中,應查知各地規定與普遍做法,再行評估并購可能性與風險大小,避免并購不預期的代價損失。若擬收購公司在收購房地產項目之前,未審慎查明政府行為的不確定性,今后可能會遇到不可逆轉的巨大的債務風險。

以上僅分析政府行為而致房地產項目并購法律風險,然在房地產并購實務操作中,不單是政府行為所致風險。諸如項目公司擔保債務風險、重大訴訟仲裁風險、工程款所涉債務而致項目權屬不清的風險、項目公司間接并購中,子公司公司治理機會主義風險等等,這些都是在房地產并購過程中,不可忽視的風險。如何有限地控制與減低風險性,需要收購者在事前做好盡職調查,并做好各項風險準備,將風險可控,以期避免其他債務負擔。

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