端杯咖啡,看看美國上市公司財務造假會面臨哪些刑事責任?

發布時間:2020-04-07

文 | 潘志成 合伙人 李天航 合伙人 匯業律師事務所

美國納斯達克上市公司瑞幸咖啡(Luckin Coffee Inc, NASDAQ: LK)4月2日向美國證監會披露,該公司于當日成立由三名獨立董事以及獨立法律顧問、法證會計專家組成的特別委員會,對該公司董事及首席運營官(COO)劉劍及相關下屬涉嫌財務造假的案件展開調查?!?】瑞幸公司同時披露,根據目前階段所發現的信息,該造假行為主要涉及偽造2019年第二季度至第四季度的交易數據,金額累計約22億人民幣(3.1億美元),此期間還有虛增大量成本和開支的行為。

瑞幸公司信息披露之后,其股票價格應聲大跌。與此同時,已有美國律所快速跟進,代表證券投資人對瑞幸公司發起集團訴訟??梢灶A見,美國證券交易所也將會對瑞幸公司追究責任。然而這些并不是瑞幸公司最應擔心的事情。作為美國上市公司,瑞幸公司最應擔心的是財務造假可能面臨的刑事責任。

由于瑞幸公司的造假行為還在進一步調查之中,目前信息還不能準確判斷其違法行為的性質和后果。我們可以用美國近期發生的一起上市公司財務造假的案件,看看同樣行為可能面臨哪些刑事責任。

一、賽拉東公司財務造假案

賽拉東集團公司(Celadon Group Inc,以下簡稱賽拉東公司)是總部位于美國印第安納州的一家卡車貨運公司,其曾位列北美地區十大貨運公司之一。賽拉東公司擁有超過5000名員工,其中包括超過4000名卡車司機,在2016年度營收超過10億美元,并在紐約證券交易所上市。

在2017年初,對賽拉東公司進行審計的會計師事務所發現,該公司2016年度財務數據存在造假。在審計人員對賬冊中相關交易提出疑問時,該公司首席運營官William Eric Meek、首席財務官Bobby Lee Peavler均予以否認。盡管如此,賽拉東公司仍然成立了調查委員會,對相關交易和財務數據進行調查。經過調查發現,在2016年度該公司所擁有的卡車資產大幅折舊貶值的情況下,首席運營官Meek、首席財務官Peavler以及其他負責人為了使得該公司業績和財務報表更加靚麗搶眼,參與了一系列虛構交易等財務造假行為,包括利用下屬公司將已經貶值的卡車以虛高的開票價格出售給經銷商、蓄意安排第三方卡車經銷商在2016年9月30日財務季度結束前支付2500萬元,并在財務季度結束三天后又將該2500萬美元歸還給該卡車經銷商等?!?】

有了調查結果之后,賽拉東公司于2017年5月1日自行公布其2016年第三、第四季度財務數據不可信賴,其股票價格也應聲從每股4美元下跌至每股1.8美元,當天即給股民造成6230萬美元損失。

二、賽拉東公司面臨的刑事責任

賽拉東公司首席運營官、首席財務官等公司高管參與的財務造假行為,觸犯了一系列美國法律,其中包括:1)虛構交易偽造財務數據,構成證券欺詐行為,觸犯美國法典第18章第1348條;2)作為上市證券發行人,明知并蓄意偽造財務賬冊、報表,觸犯美國法典第15章第78m(b)(2)(A)及(b)(5)條。對于這兩個條款的違反,均可構成刑事責任,例如對前一條款的違反,行為人的每一項違法行為均可被處以刑事罰金,同時自然人還可被處以25年以下監禁;對于后一條款的違反,自然人的每一違法行為可被處以500萬美元罰金,并被處以20年以下監禁,法人的每一違法行為則可被處以2500萬美元罰金。

根據美國法律,賽拉東公司應對其公司高管的財務造假行為承擔責任,因此其面臨被處以刑事罰金的法律后果。那么究竟會被判處多少罰金?前述條款關于罰金的規定比較原則,實踐中還需要結合《美國聯邦量刑指南》進行量化計算?!睹绹摪盍啃讨改稀丰槍γ恳环缸镄袨橐幎肆啃碳墑e,用于確定法院可判處的基礎罰金;然后再根據案件情節確定需要增加或減少處罰積分,處罰積分用于確定基礎罰金應當乘以的倍數,以便得出最終罰金。

根據《美國聯邦量刑指南》2B1.1條,賽拉東公司證券欺詐以及偽造財務報表行為的初始量刑級別為6級,同時因其欺詐行為造成的損失超過2500萬美元,量刑級別經過累加最終達到36級,對應的基礎罰金為8000萬美元。同時根據《美國聯邦量刑指南》8C2.4(a)(1)條,賽拉東公司的初始刑罰積分為5分,而因該公司具有超過5000名以上員工、且有公司高層參與違法行為,其處罰積分達到8分。據此計算,法院最終可在基礎罰金8000萬美元的1.6倍至3.2倍之間——也即1.28億美元至2.56億美元之間判處罰金。

三、賽拉東公司的最終處罰結果

對于上市公司財務造假行為,由美國司法部刑事司欺詐犯罪科進行調查執法,該科也同樣負責反海外腐敗法案的調查和執法。與反海外腐敗案件一樣,美國司法部并不會就每一個案件均最終走向法院進行訴訟,往往會采用靈活的執法方式,例如與被調查的涉嫌犯罪方達成暫緩起訴協議(Deferred Prosecution Agreement)或者不予起訴協議(Non Prosecution Agreement),在被調查方認罪并同意支付罰金、履行各項合規義務的情況下快速結束案件。

2019年4月25日賽拉東公司與美國司法部達成暫緩起訴協議(DPA),賽拉東公司承認其應對其公司高管的違法行為承擔責任,并承認其存在證券欺詐和故意偽造財務報告的行為,放棄通過法院訴訟來定罪量刑的權利。同時,賽拉東公司向美國司法部承諾,在未來配合美國司法部對案件的調查,并承諾在未來5年內承擔一系列公司合規以及信息披露義務;最后,賽拉東公司還同意向美國司法部支付4,225萬美元,用于彌補其欺詐行為對投資人造成的損失。

美國司法部在與賽拉東公司達成的暫緩起訴協議中特別說明,其未要求賽拉東公司支付更高金額的刑事罰金是基于該公司的經濟狀況綜合考慮的結果。事實上該公司在自行公布財務造假之后,不僅面臨股價大跌、投資人的集團訴訟,美國證券交易委員會也在2019年4月25日向其發起訴訟,賽拉東公司不得已同意退出700萬美元的不法收益。因此賽拉東公司早已元氣大傷,根本無力支付高額的刑事罰金,最終賽拉東公司于2019年12月9日申請破產。

值得一提的是,賽拉東公司自身承擔刑事責任,并不能免除其高管需要承擔的刑事責任。2019年12月美國司法部還對賽拉東公司首席運營官William Eric Meek、首席財務官Bobby Lee Peavler提起多項刑事指控,目前兩人均已被羈押,正在等待法院判決。

四、賽拉東公司財務造假案所帶來的啟示

品完瑞幸咖啡,看完賽拉東公司財務造假案件始末,給我國那些在美國上市的公司帶來哪些啟示呢?

首先,財務造假行為將使公司面臨巨額的刑事罰金。尤其需要注意的是,根據《美國聯邦量刑指南》,公司財務造假金額的大小以及造成投資人損失的多少,會影響量刑級別。而量刑級別的增加,會導致對應的基礎罰金大幅增長。在同樣由美國司法部刑事司欺詐犯罪科負責執法的反海外腐敗案件中,美國司法部也會根據《美國聯邦量刑指南》量化計算刑事罰金,因此往往產生巨額罰金,例如美國司法部近期公布的愛立信案(參見潘志成:《從愛立信案再看美國《反海外腐敗法案》的管轄規則》)、法國空客案等案件,罰金均高達數億美元。

其次,《美國聯邦量刑指南》還對可減免刑罰積分的情形予以了詳細規定,例如公司是否主動報告違法行為、是否全面配合執法機關的調查、是否承認所觸犯的罪行并接受處罰等等。在美國司法部與賽拉東公司達成的暫緩起訴協議中,美國司法部還特別說明,賽拉東公司公布其財務數據不可信賴的行為并未構成主動報案,因此沒有獲得此項刑罰積分的減免;另一方面,賽拉東公司能夠全面配合調查、承認和接受處罰,可以獲得2個刑罰積分的減免,因此賽拉東公司的最終刑罰積分為8分。要知道,在基礎罰金高達8000萬的情況下,每一個刑罰積分都會產生數千萬美元的影響,真可謂價值千金。

最后,我國赴美美國上市公司不僅需要在反舞弊、反海外腐敗等方面做到全面合規,而且合規要點還要充分結合《美國聯邦量刑指南》以及美國司法部《執法手冊》等相關指南或指引的要求(參見潘志成:《美國<反海外腐敗法>最新發展及企業合規啟示》),唯有如此,才可以真正在指控和量刑階段起到真正的減免作用。

注釋

【1】http://investor.luckincoffee.com/static-files/36e7998c-baeb-4167-a3dd-ef1569541fff

【2】https://www.justice.gov/opa/pr/celadon-group-inc-enters-corporate-resolution-securities-fraud-and-agrees-pay-422-million

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