新冠肺炎疫情下的對賭履行

發布時間:2020-02-20

文 | 楊彬慧 合伙人 施文婕 律師 匯業律師事務所

2020年伊始,新冠肺炎疫情突然而至,為了應對疫情,全國各地均采取了包括延長假期、延遲復工、人員流動/隔離管控等多種防控措施。但隨著假期結束、復工開始,各類防控措施在不同程度、不同維度均對企業的生產經營造成了一定影響;對于投融資領域來說,投資方與融資方之間如有關于2020年度的業績承諾及/或上市安排承諾等對賭協議,該對賭協議的履行亦可能受到影響并存在發生爭議的法律風險。

筆者認為,就上述法律風險,不可抗力與情勢變更或將成為相關各方博弈的主要依據。因此,本文試圖以新冠肺炎疫情(“疫情”)對對賭協議履行的影響為基礎,淺析如對賭協議發生履行爭議時,融資方可否援引不可抗力或情勢變更進行抗辯作簡單梳理,以茲共享。

一、疫情對對賭協議的影響

相較于因疫情而不能履行的貨物買賣、建設工程等合同而言,疫情對對賭協議在履行上的影響較為間接。要理解該等影響,首先需要了解何謂“對賭協議”。

根據最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》, “對賭協議”又稱估值調整協議,是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時,為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。

亦即,投資方在對目標公司進行股權性投資時,基于目標公司的業務發展前景、利潤實現能力或投資回報能力,愿意以高于目標公司在投資時點的實際股權價值對目標公司進行溢價投資;同時,投資方將在投資協議中設定目標公司應達成的對賭指標(如經營業績承諾、公開上市承諾等,統稱“對賭承諾”),如目標公司未實現對賭承諾的,將觸發估值調整機制,該等機制一般包括融資方向投資方履行股權補償義務、現金補償義務或回購義務(統稱“對賭補償義務”)等,以調整投資方在投資時點時對目標公司的高估值、衡平投融資雙方的履行利益。

因此,對于簽署了對賭協議的融資方來說,疫情的發生及持續,直接且必然影響的是目標公司的復工、疫情期間相關業務合同的履行,進而可能影響的是未來對賭承諾的實現。一旦目標公司屆時無法實現對賭承諾的,即觸發估值調整機制,融資方即應履行在相關對賭協議項下的對賭補償義務。

二、對賭協議履行爭議是否可適用不可抗力或者情勢變更?

如前所述,融資方應否履行對賭協議項下的對賭補償義務尚待對賭承諾是否成就方可確定。融資方如經評估后認為因疫情影響而致使對賭承諾的實現存在較大難度的,則應盡快與投資方進行協商,達成調整對賭承諾的一致合意并簽署相關補充協議;如確實無法達成一致的,融資方需做好未來發生履行爭議時的訴訟準備。在此,筆者對融資方未來可否援引不可抗力或情勢變更作梳理、提示如下,供參考。

(一)何謂“不可抗力”?

何謂“情勢變更”?疫情如何認定?

根據上述法律法規及司法解釋,筆者理解,因疫情的突發性、嚴重性、傳播性及政府部門因此而采取的各類防控措施,并參考全國人大常委會法工委就疫情防控有關法律問題答記者問中的回復,疫情作為突發公共衛生事件,屬于不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況,在法律上可構成不可抗力;但是否構成情勢變更,則需根據個案進行認定。

(二)對賭協議的履行爭議是否可援引不可抗力?

根據相關法律規定,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任。

據此,當事方援引不可抗力的,需證明:1.存在不可抗力;2.因不可抗力致使不能履行相關合同義務。而當事方援引不可抗力的法律后果為免除相應的民事責任(如不能履行或遲延履行的違約責任等)。

那么,融資方如擬援引疫情構成不可抗力而主張免除不能履行對賭補償義務相應的民事責任的,則需對如下事項加以論證:1.發生疫情;2.疫情發生與融資方不能履行對賭補償義務之間存在必然因果關系。對于發生疫情的舉證可通過國家衛健委及疾控中心的各類公告予以佐證,而疫情是否構成不可抗力已在本文前半部分作出論述,在此不再贅述。

筆者認為,融資方援引不可抗力主張免責的關鍵點及難點在于證明疫情與融資方履行其對賭補償義務之間是否存在因果關系、因果關系的強弱程度以及相關證據的充分性,前述因果關系的舉證將對融資方援引不可抗力主張免責可否得到司法裁判機關的支持構成實質影響,例如,疫情持續的時間、目標公司本身的業務開展形態是否受疫情的實質影響、目標公司前一年度的業務開展情況及業績實現狀況、專業機構對目標公司在疫情期間無法開展正常經營活動對其年度經營業績影響的審計評估等,上述因素均需在評估因果關系時加以考慮。

(三)對賭協議的履行爭議是否可適用情勢變更?

根據相關司法解釋,合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人可請求人民法院變更或者解除合同;屆時由人民法院根據公平原則及案件的實際情況確定是否變更合同或者解除合同。

據此,當事方援引情勢變更的,需證明:1.合同賴以存在的客觀情況發生了變化;2.該等變化發生在合同成立后、合同履行完畢前;3.該等變化的發生不可預見,非一般商業風險;4.該等變化不可歸責于任何一方當事方;5.如仍按原合同履行的,將造成顯失公平。而援引情勢變更的主要法律后果是變更合同或解除合同,目的在于合同履行利益的衡平。

就對賭協議的履行而言,融資方如擬援引疫情構成情勢變更而主張變更對賭協議的,則需對如下事項加以論證:1.發生疫情;2.疫情導致擬定對賭協議時的客觀情況發生了變化;3.上述變化不可預見,非市場固有的商業風險;4.上述變化不可歸責于任何一方;5.對賭協議如繼續履行,將對融資方構成顯失公平。

筆者理解,融資方援引情勢變更主張變更對賭協議的關鍵點及難點在于:1.當事方擬定對賭協議時是基于什么客觀情況?疫情是否導致了該客觀情況發生變化?這就需要融資方對對賭協議的估值調整本質、估值依據及疫情對估值的影響加以論證;2.繼續履行對賭協議對融資方構成顯失公平,該事項需根據雙方權利義務的對等性、履行對賭協議是否造成一方獲得利益、一方受損加以論證。

相比于不可抗力在法律規定及司法裁判上的明確性,情勢變更系最高人民法院基于合同履行過程中的公平原則確立的利益再衡平規則,其需根據個案由司法裁判機關自由裁量,在適用和判決援引上更為審慎。

綜上所述,鑒于疫情對對賭承諾影響的間接性、不確定性,融資方無論是選擇援引不可抗力還是情勢變更,在舉證上均存在一定難度,融資方需事先做好評估并留存相關證據。另筆者再次提示注意的是,融資方援引不可抗力的法律后果是免除履行不能的違約責任或解除合同,而援引情勢變更的法律后果則是變更或解除合同。融資方應基于自身的訴求、結合自身的實際情況加以選擇適用。

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