疫情防控背景下協調勞資關系的十大合規建議

發布時間:2020-02-19

文 | 周開暢 匯業律師事務所 合伙人

2020年春天,對于企業管理者來說,是疑惑、彷徨甚至異常糾結的一個春天。

面對突如其來的疫情,先是延長春節假期,再是延遲復工,接下來又面臨復工的自動隔離等問題,一系列新概念不斷在刷新企業管理者的認知;與此相對應,各地紛紛出臺各種解讀、政策甚至官方口徑,各種不盡相同、復雜難懂的操作辦法與企業原本的管理制度產生全方位的碰撞。在企業發展、員工保護與疫情防控的三角關系中,面對疫情防控的嚴峻形勢,企業該何去何從?

2020年2月7日,人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業聯合會/中國企業家協會與全國工商聯聯合發布《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》(以下簡稱《意見》),就疫情防控期間穩定勞動關系、支持企業復工復產提出意見。筆者以為,相對有些部門出臺的政策,該《意見》更好地踐行了國際通行的勞資關系協調的“三方機制”,也相對貼近當前的市場狀況,有利于統一各個地方的各類口徑,促進勞資關系平穩發展。但企業該如何操作,坊間仍議論紛紛。

筆者擬從企業合規管理的角度,給企業操作運用《意見》提供以下合規建議:

一、一個共識

《意見》明確提出,各級協調勞動關系三方要高度重視當前特殊時期勞動關系運行中出現的突出問題,引導企業與職工“共擔責任、共渡難關”。我理解,“共擔責任”的提法實際上是給我國協調勞動關系的三方主體,即勞動行政、雇主組織和工會之間達成的新的共識。

過去,我國各級層面有關勞資關系協調的規范性文件,基本上都堅持“保護勞動者利益”或者“保護弱者利益”的方向?;谶@種思維慣性,針對這次新冠肺炎疫情暴發后的春節假期延長、延遲復工和復工后的勞資關系處理問題,各級協調勞動關系三方主體,甚至一些地方法院、勞動仲裁機構,紛紛發布名目繁多的政策或意見,大都是以“維持或提高勞動者待遇”(比如在家辦公要支付加班費、隔離期間要支付全勤工資、染上新冠肺炎要算工傷、陪護孩子要付工資)為基本特點,而且基本的調整思路就是“政府請客、企業買單”。這類思路很容易產生道德綁架,也讓有關部門陷入進退維谷的尷尬境地,畢竟承載大部分就業人口的中小企業,本就在這次災難中奄奄一息,各地以所謂保護勞動者為出發點的政策很有可能成為壓死企業的最后一根稻草。

其實,面對本次新冠肺炎疫情,我國社會的基本共識是將其定性為“不可抗力”。對此,全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉公開表示,“當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康,政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說,屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力?!备鶕ɡ?,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,當事人可以部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。

因此,筆者以為,《意見》勇于提出去“共擔責任、共渡難關”的指導思想,就是基于不可抗力的思維而提出來的,這也算是對各地政策的一個“撥亂反正”。

二、三個原則

針對如何處理防疫期間的勞資關系問題,結合勞動法原理、法律法規和《意見》,筆者建議企業嚴格按照如下原則來協調處理各類問題:

1.積極防疫

根據《傳染病防治法》的要求,在中華人民共和國領域內的一切單位和個人,必須接受疾病預防控制機構、醫療機構有關傳染病的調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施,如實提供有關情況,如違反法律,要承擔民事責任,情節嚴重要受到行政處罰,甚至刑事處分。據此,企業應該按照各地兩類主體,即疾病預防控制機構(例如上海市疫情防控工作領導小組、上海市衛健委等)和醫療機構的要求來進行復工復產。

目前,很多地方政出多門,一些不具備法定主體資格的單位和個人隨意發布有關防疫措施,以至于全國各地出現了很多粗暴干涉企業正常復工復產的做法,例如非法堵路、非法限制特定地區人員復工等。對此,2020年2月11日,國務院聯防聯控機制舉行新聞發布會,明確指出,要堅持科學防控的要求,嚴格禁止以簡單粗暴的方式限制企業復工復產【1】。

根據現行法律,如果企業合法復工的權利受損,則有兩種救濟權利的途徑:其一,針對行政主體,可以按照我國行政法的程序進行維權,例如行政復議、行政訴訟和要求國家賠償;其二,針對民事主體,可以要求排除妨礙,必要時提起民事訴訟要求賠償。

2.嚴守基準

我國協調勞動關系的機制主要是勞動基準、集體協商和勞動合同三個制度。勞動基準是有關勞動報酬和勞動條件最低標準的法律規范的總稱,例如最低工資、最高工時、休息休假、安全生產制度等。需要明確的是,勞動基準是為保護勞動者基本權利而設定的“最低限度”的標準,用人單位和勞動者都必須嚴守勞動基準。當然,企業可以采用高于勞動基準的標準,主要是通過集體協商、勞動合同以及企業規章制度等方式予以實現。

需要警惕的是,很多地方出臺地方性的口徑和政策,很多內容都涉及到加重企業負擔,相當于變相設定勞動基準。對此,著名勞動法專家董保華教授指出,“某些權威部門借助災難博取眼球是危險的,他們的言行很快會轉化為大量的勞動爭議。如果我們在政策制定上不真正轉向同舟共濟的理解,可以預見的是,零和博弈會走向負和博弈,帶來雙輸的結果?!薄?】

根據筆者觀察,很多地方出臺的口徑或政策在合法性上存在兩方面的問題:其一,不是適格主體。例如對于延遲復工期間的法律性質問題,本質上就是一個疫情防控的行政措施而已(董保華教授將其定義為生產性停工),但卻被有關部門解讀為休息休假制度,要求企業按照休息日甚至休假日來執行勞動基準。但是,嚴格來說,只有全國人大及其常委會和國務院才能確定新的休息休假制度,顯然地方有關部門存在越權之嫌;其二,隨意擴大解釋。例如被隔離期間的待遇問題?!秱魅静》乐畏ā返?1條規定,在隔離期間,實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障;被隔離人員有工作單位的,所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。對此,“工作報酬”的理解,比較對稱的概念應該是“生活保障”費,如果要提高標準,也頂多是勞動合同約定的基本工資,而不應被某些部門擴大解釋為出勤工資(浮動性的報酬會被計算在內)或原工資福利待遇(例如與出勤相關的車貼),否則就會違背我國憲法規定的“按勞分配”這一基本原則了。再如,部分地方法院認為,因履行工作職責而感染新冠肺炎的,應認定為工傷。但是我國《工傷保險條例》之規定“事故傷害和職業病”可以認定為工傷,而新冠肺炎目前既不屬于事故傷害,也還沒有納入國家的職業病目錄,如何認定為工傷呢?更何況,工傷認定應該屬于勞動行政部門的職權,但某些地方法院直接越位代替勞動行政部門來“認定工傷”,必然會引起較大紛爭。更為嚴重的是,感染新冠肺炎的途徑和診斷都非常復雜,更有較長時間的潛伏期,如何來認定勞動者是因“履行工作職責”而受傷呢?有關部門的隨意擴大解釋或確立新的標準既給企業增加了不必要的負擔,也會引起大量的勞動糾紛。

筆者以為,在疫情防控期間,企業務必嚴守勞動基準,要有底線思維。例如:企業宣布停工停產期間,如要求員工提供勞動,仍要支付不低于最低工資標準的勞動報酬;國家宣布延遲春節假期,這等于是依法縮短了工作時間,此時企業需要保證休息權;非特殊行業或企業,企業復工后不得突破工時上限。但針對目前各地沒有資格而設定標準或者隨意擴大解釋法律的做法,存在經營困難的企業,可以先嚴格按照上位法,主要是全國人大和國務院的標準來執行,未來再根據明確而有效的法律政策來調整支付標準或待遇。我們注意到,《意見》明確“對因依法被隔離導致不能提供正常勞動的職工,要指導企業按正常勞動支付其工資;隔離期結束后,對仍需停止工作進行治療的職工,按醫療期有關規定支付工資”。這次表述上就把“應當”改為“指導”,就相對比較務實。

3.鼓勵協商

如上所述,我國勞動法在勞動基準之上,允許企業與員工通過規章制度、集體合同和勞動合同來自行協商確定相關權利義務。因此,企業解決疫情防控期間的勞資關系問題,在堅守勞動基準底線的同時,應該提倡或允許企業與員工協商解決各類問題?!兑庖姟吩谡闹蟹磸投啻翁峒懊裰鲄f商原則,例如“鼓勵協商解決復工前的用工問題”“鼓勵靈活安排工作時間”“支持協商未返崗期間的工資待遇”“支持困難企業協商工資待遇”。

協商原則執行時會有兩種結果:其一,協商一致,相當于勞資雙方就勞動合同變更達成一致意見,原則上只要不低于勞動基準,則會被認定為合法有效。這種協商一致可以是單個的變更協議(企業與員工單獨簽訂的,可以是口頭的,也可是書面的協議,而書面的協議不限于紙質文件,還可以是微信聊天記錄、電子郵件和其他能夠證明真實意識表示的載體),也可以表現為集體合同(企業與工會或職工代表按照法定程序簽訂的協議)。其二,無法達成一致,此時會產生爭議。不過,筆者以為,針對企業的合理的變更勞動合同或者調整規章制度的要求,當事人協商不一致并不必然導致無法實施。此時,企業可以依據《勞動合同法》第4條規定的程序來推進。

三、十大措施

根據上述思想與原則,疫情防控期間,從“合規”的角度來,企業可以采取如下十大措施予以應對:

1.創新用工形式

我國現有的用工模式可分為勞動關系與非勞動關系,勞動關系又可分為標準勞動關系和非標準勞動關系。標準勞動關系與部分非標準勞動關系規定于《勞動合同法》等法律法規中,非勞動關系則隸屬于民事法律領域。目前大多數企業所適用的勞動合同關系即是典型的標準勞動關系,人身及經濟從屬性最強,國家規定的大量的勞動基準都需要執行。在此次危機中,員工返程難、復工難令已經存在的標準勞動關系的繼續履行面臨重重困境,企業在此困境中不得不“思變”。

非標準勞動關系包括但不限于兼職、借調、非全日制用工(即小時工)、勞務派遣等用工形式。在此類用工形式下,企業與員工之間的從屬性較標準勞動關系而言相對較弱,雙方在人身從屬性、經濟從屬性與組織從屬性等方面的自由度均有所提升。部分生產制造型或服務型企業,例如目前急缺的口罩等防護用品生產企業,或者快遞、外賣等行業,可考慮在當地靈活招用小時工或尋求勞務派遣、外包等形式,及時補充人力資源,盡快復工生產、提供服務。世界范圍來看,勞動關系的非標準化都是一種趨勢。

非勞動關系則主要指勞務用工(如常見的退休返聘、在校實習生)等,用工單位與員工之間的從屬性較非標準勞動關系而言進一步被削弱,雙方均為平等的民事主體,可在不違反法律、行政法規效力強制性規定的前提下,協商確定各項權利義務,是一種更為松散、靈活的用工模式。企業在此模式下,對員工負有的法定義務較少,可通過合理簽訂勞務協議等方式,達到低成本、高效率用工的目標。這次疫情被定義為不可抗力,非勞動關系狀態下,當事人可以免責,如此,大量的中小企業不至于陷入倒閉邊緣。非勞動關系模式實際是專業化分工的需要,大勢所趨。

困則思變。正如大熱的盒馬向西貝借調員工事件,員工與西貝之間仍然保留有形式上的標準勞動關系(即勞動合同關系),而盒馬通過借調或其他形式實現了實質性的用工,與西貝員工之間構成了可靈活調整的非標準勞動關系。這種企業之間相互合作的“三角用工”模式,本質上屬于勞動力支配權的轉移,屬于企業用工自主權范疇,于法無悖。這種被稱為“共享用工”的模式不僅解決了西貝營業斷崖式下跌卻要供養眾多員工的燃眉之急,又緩解了盒馬人手不足的問題,同時也保障了西貝員工持續工作保生存的需求。

不過,這種共享用工模式目前遇到的挑戰主要在于兩個用人單位之間的合作是否屬于經營性行為,這會涉及到企業經營范圍、財務處理等問題,呼吁國家政策盡快予以回應并給予明確的指導意見。當然,盡管西貝與盒馬之間的合作模式不一定完美無缺,但在疫情防治時期,卻給眾多企業提供了靈活用工的新思路,即科學規劃和運用“標準勞動關系”“非標準勞動關系”和“非勞動關系”這三類勞動力資源配置方式,力求實現低成本、高效率的復工、用工。

筆者建議,企業(特別是生產制造型企業、服務型企業)在部分員工返程困難、聚集辦公風險較大的情況下,不妨轉換思路,充分發動本企業內可復工的員工盡快復工,同時合理搭配勞務派遣、小時工、勞務工等,通過多類人員相互協作、輪崗輪班、錯峰工作等形式,盡力保障生產經營盡快啟動且不中斷。

2.推進遠程辦公

遠程辦公,是指通過現代互聯網、物聯網技術,實現非本地辦公,主要包括在家辦公、異地辦公、移動辦公等遠程辦公模式。這是近些年興起的一種工作方式,方興未艾?!兑庖姟分赋?,對因受疫情影響職工不能按期到崗或企業不能開工生產的,要指導企業主動與職工溝通,有條件的企業可安排職工通過電話、網絡等靈活的工作方式在家上班完成工作任務。

企業實施遠程辦公過程中,會面臨以下問題:

首先,員工是否可以拒絕?遠程辦公屬于員工的勞動合同履行問題,本質上屬于企業行使勞動力支配權的方式,因此,原則上,員工應接受企業的安排,特別是在當前疫情防控的客觀背景下,否則要承擔違約或違紀責任。不過,這種安排在操作上最好滿足以下條件:其一,遠程辦公和勞動合同約定的內容不存在原則上的沖突(允許存在不同表述或不同理解),否則要取得員工同意;其二,遠程辦公的條件需要企業提供支持或便利,例如辦公用的電腦、網路或者有替代性的解決方案,例如提供通訊補貼、給予設備折舊費等。

其次,遠程辦公期間的待遇問題。這會涉及到企業的工時制度、薪酬制度、績效制度等問題。但原則上遠程辦公應按照勞動合同約定支付勞動報酬,如要降低標準則需要和員工協商一致。當然,如果遠程辦公的時間段如涉及法定的假期和法定休息日,則應支付加班工資或予以安排補休(法定假日不能選擇補休)。

遠程辦公狀態下,企業對員工的勞動管理會減弱,實際情況很可能是員工只需要在家待命,或者偶爾提供應急支持,或者間斷地通過網絡處理郵件、在線溝通(包括電話、語音、微信和網絡會議等),此時如果企業需對此支付全天的正常工資或加班費,確實有失公允。因此,我們建議可以將“在家辦公”改為要求員工“在家值班”【3】,即有工作任務時處理工作,沒有工作任務時自行安排休息,并在企業可以承受的范圍內給予值班補貼,以降低用工成本。

3.統籌安排休假

年休假分為法定年休假和福利年休假。年休假對于企業來說,是一種義務,實際上是硬性的用工成本,在一個年度內,早晚都是要安排員工休假的。因此,很多企業傾向于在疫情防控期間提前消化掉這個用工成本,以至于未來可以開足馬力加緊生產經營。為此,《意見》明確,對不具備遠程辦公條件的企業,與職工協商優先使用帶薪年休假、企業自設福利假等各類假。

據《企業職工帶薪年休假實施辦法》第9條規定,“用人單位根據生產、工作的具體情況,并考慮職工本人意愿,統籌安排年休假”??梢?,統籌安排年休假是用人單位的管理自主權之一。因此,在保證員工休息日總體數量不減少的情況下,只要延遲復工期間被認定為工作日或者被調整為工作日,則企業安排年休假是沒有法律障礙的。

但很多員工可能會糾結于“考慮職工本人意愿”的法律表述,并堅持需要征得員工同意。但筆者以為,法律用的是“考慮”本人意愿,而沒有“應當”征求員工本人意愿,因此,正確的操作流程是:就延遲復工期間安排年休假的問題征求一下大家的意見;統籌考慮疫情形勢、生產任務、員工意愿后由企業予以安排;保留好安排休年休假的證據;依法支付休假期間的勞動報酬。

4.倡導彈性工時

為切斷傳染源,或為了減少聚集性的傳染風險,彈性工時是一個很好的復工安排。但彈性工時不是一個嚴格的法律概念,需要從兩個層面來予以理解:

首先,工時制度層面。我國勞動法主要規定四種工時制度,即標準工時制、縮短工時制、不定時工時制、綜合計算工時制。后三種就屬于彈性工時制或特殊工時制。按照現在的勞動法,不定時和綜合計算工時制需要獲得行政許可,這成為疫情防控形勢下操作的最大障礙。目前應急處理辦法有兩類,一類是北京市為代表,簡化行政許可流程,高效批復企業特殊工時制度審批;一類是上海市為代表,以協商程序來臨時豁免行政許可。上海市人民政府發布的《上海市全力防控疫情支持服務企業平穩健康發展的若干政策措施》(以下簡稱《“滬28條”》)規定,“因受疫情影響導致生產經營困難的企業,可通過調整薪酬、輪崗輪休、彈性工時、綜合調劑使用年度內休息日等方式穩定工作崗位,具體方式由企業與員工協商確定?!?/p>

其次,工時操作層面?!兑庖姟分赋?,在疫情防控期間,為減少人員聚集,要鼓勵符合規定的復工企業實施靈活用工措施,與職工協商采取錯時上下班、彈性上下班等方式靈活安排工作時間。2月9日,上海市政府就發布了關于鼓勵錯峰上下班的通告,具有很大的指導意義。

5.適時輪崗輪休

輪崗輪休對應的法律條款主要有兩個:

首先,靈活調劑每周的休息日(雙休日),以實現輪崗輪休?!秶鴦赵宏P于職工工作時間的規定》(1995.05.01生效)第3條規定,職工每日工作8小時、每周工作40小時;第7條規定,國家機關、事業單位實行統一的工作時間,星期六和星期日為周休息日。企業和不能實行前款規定的統一工作時間的事業單位,可以根據實際情況靈活安排周休息日。從該規定可以看出,對于企業來說,法律法規并未強制統一規定星期六、星期天為周休息日,企業可以根據實際情況“靈活安排”,也即是企業有權確定哪一天為工作日、哪一天為休息日。實踐中,“做六休一”等安排被肯定就是基于這個原因。但如此會面臨兩個操作問題:第一,應保證員工每周至少休息一日,這是勞動基準,應該遵守;第二,這個調整涉及全體員工的切身利益,根據《勞動合同法》第4條規定,要走民主協商程序。當然,如果企業與員工協商一致靈活調節休息日,這本身也是合法的。

其次,采取不定時、綜合計時工作制的辦法,以實現輪崗輪休。原勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》規定,對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工,企業應根據《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關規定,在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎上,采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等適當方式,確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。操作上,建議企業根據《勞動合同法》第4條規定,要走民主協商程序,或者與勞動者達成協議,實際操作中也要確保安全生產,避免工傷事故。

6.突破工時上限

本次疫情期間,很多企業,仍需要堅持復工復產,甚至還需要加班加點完成工作任務。

原則上,企業加班加點,應按照《勞動法》的要求,做到三點:其一,工時限制,即每天加班1小時,并不得超過3小時,每月不超過36小時;其二,報酬限制,即應支付加班費或安排補休;其三,程序限制,即應和工會或員工協商。

但我國《勞動法》第42條規定:有下列情形之一的,延長工作時間不受本法第41條規定的限制:(一)發生自然災害、事故或者因其他原因,威脅勞動者生命健康和財產安全,需要緊急處理的;(二)生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障,影響生產和公眾利益,必須及時搶修的;(三)法律、行政法規規定的其他情形。因此,如企業復工生產疫情防控急需物質,則可以不需要遵守工時限制和程序限制,此時員工應積極配合企業生產經營,否則屬于違法、違規行為,可以給予紀律處分。但即使如此,此類企業也必須接受報酬限制,同時要保障勞動者身體健康和勞動安全。

筆者注意到,《意見》強調,“對承擔政府疫情防控保障任務需要緊急加班的企業,在保障勞動者身體健康和勞動安全的前提下,指導企業與工會和職工協商,可適當延長工作時間應對緊急生產任務,依法不受延長工作時間的限制?!边@里關于“指導企業與工會和職工協商”的表述,鑒于《勞動法》第42條有明確規定,應該理解為倡導性條款,而不是強制性條款。

還需要提醒企業注意的是,非承擔政府疫情防控保障任務需要緊急加班的企業,仍不得強制安排加班,即使征得工會和員工同意,也不可超過每日、每月的工時上限。

7.協商調整薪酬

從法理上來說,新冠肺炎疫情構成不可抗力和情勢變更,當事人一方可以要求調整合同內容。如何調整薪酬,則應堅持按勞分配原則。按勞分配是我國憲法確定的基本原則,同時也是我國勞動法的基本原則,因此,在復工期間,可以根據員工提供的勞動情況來調整員工薪酬。不過這種調整薪酬的方式,本質上屬于變更勞動合同約定內容,原則上只能采取協商變更勞動合同的方式。當然,協商變更薪酬達不成一致意見時,對于生產經營困難的企業,則可以援引《勞動合同法》第40條第3款的規定,依法解除勞動合同,并支付經濟補償金。

為此,《意見》指出,在受疫情影響的延遲復工或未返崗期間,對用完各類休假仍不能提供正常勞動或其他不能提供正常勞動的職工,指導企業參照國家關于停工、停產期間工資支付相關規定與職工協商,在一個工資支付周期內的按照勞動合同規定的標準支付工資;超過一個工資支付周期的按有關規定發放生活費。對受疫情影響導致企業生產經營困難的,鼓勵企業通過協商民主程序與職工協商采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位。

8.延期支付工資

疫情當前,很多中小企業都面臨生死存亡問題,如果選擇穩定就業崗位,則企業沒錢發工資,如強制要求發放工資,則企業會倒閉。面對此種情況,《意見》指出,對暫無工資支付能力的,要引導企業與工會或職工代表協商延期支付,幫助企業減輕資金周轉壓力。

延期支付工資,實際上是一種違約行為,企業如需采用此類措施,建議征得工會或職工同意。否則,員工有權依據《勞動合同法》第38條規定的“未及時足額支付勞動報酬”,依法解除勞動合同,或者依法提起勞動監察,針對拒不改正的企業,還可以加收50-100%的賠償金。

9.審慎處罰員工

當前疫情防控期間,員工復工或履行勞動合同會遭遇各種障礙,導致員工無法全面履行勞動合同。因此,針對員工不能履行合同的問題,企業應“明察秋毫”,不可過于武斷就認定員工違約或違反規章制度。當然,實踐中,不排除部分員工基于主觀原因、個人原因而不愿意積極履行勞動合同,甚至想借機“不勞而獲”,這同樣也是不允許的。

為此,《意見》指出,在疫情防控期間,要指導企業全面了解職工被實施隔離措施或政府采取的緊急措施情況,要求企業不得在此期間解除受相關措施影響不能提供正常勞動職工的勞動合同或退回被派遣勞動者。對符合規定的復工企業,要指導企業提供必要的防疫保護和勞動保護措施,積極動員職工返崗。對不愿復工的職工,要指導企業工會及時宣講疫情防控政策要求和企業復工的重要性,主動勸導職工及時返崗。對經勸導無效或以其他非正當理由拒絕返崗的,指導企業依法予以處理。

操作上,企業處理不愿意復工的員工,建議先調查清楚是否客觀上存在不能或不易克服履行障礙,如無客觀的履行障礙,則要對員工進行適當的規勸、警示或處分,情節嚴重可以依據公司規章制度予以調整崗位、降低薪酬甚至依據《勞動合同法》第39條予以解除勞動合同。

10.依法裁減人員

目前各地紛紛出臺穩定就業崗位的措施或意見,但卻被很多企業解讀為不允許裁減人員。筆者以為,仔細研讀這些政策,實際上大部分文件采取的是“激勵”的辦法,而非采取“處罰”的辦法來限制裁減人員。畢竟,各地出臺的政策、口徑不可以和上位法,特別是《勞動合同法》相抵觸。依法裁減人員是法律賦予企業的權利,不應該被隨意剝奪。但筆者也提醒企業注意,裁減員工的標準認定上,大部分法律條款都賦予了仲裁和法院的自由裁量權,特殊形勢下,企業裁減人員務必做到四點:依據清晰、證據確鑿、程序合法并兼具合理性。

操作上,建議企業對人員進行分類管理:

首先,對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工,企業不得依據勞動合同法第40條、41條與職工解除勞動合同。在此期間,勞動合同到期的,分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。

其次,對于裁減20人或十分之一以上員工的企業,應嚴格按照《勞動合同法》第41條的要求來解除勞動合同。為此,《意見》明確,鼓勵企業積極探索穩定勞動關系的途徑和方法,對采取相應措施后仍需要裁員的企業,要指導企業制定裁員方案,依法履行相關程序,妥善處理勞動關系,維護企業正常生產經營秩序。

再次,對于需要援引《勞動合同法》其他條款解除、終止勞動合同的員工,企業仍需要嚴格依法操作。尤其是以“客觀情況發生重大變化”解除員工時,要注意啟動協商變更勞動合同的程序。

四、結語

勞資關系不是對立的,而應該是共生的,特別是疫情防控的嚴峻背景下。有鑒于此,企業在疫情防控期間,建議按照以下思路予以應對:

1. 企業在疫情防控期間應“抓大放小”,積極配合疫情防控時原則;當然,對于一些簡單粗暴的干擾企業正常復工復產的行為,要勇于拿起法律武器來維護自身的合法權益;

2. 不要糾結于當前復雜的各類口徑和解讀,企業應著眼全國人大、國務院頒布的穩定性的法律法規來界定企業行為的邊界,在模糊和爭論領域按照嚴守底線、差中選優、求同存異、擱置爭議的辦法面對特殊時期的勞資關系問題;

3. 根據“共擔責任、共渡難關”的思想,企業可以根據現有法律制度依法采取十大措施積極應對當前困難,但同時應注意每個措施的合規風險,以避免陷入道德與法律的雙重責難;

4. 本次危機會倒逼大部分企業積極面對企業用工彈性問題,建議科學規劃和運用“標準勞動關系”“非標準勞動關系”和“非勞動關系”這三大類型的勞動力資源配置方式;同時,也會促使企業在組織上不斷創新、技術上不斷更新。

5. 建議國家層面審慎出臺相關政策和口徑,呼吁有關部門或機構留給市場主體更多的自主空間,以平衡疫情防控、勞動者利益保護和企業發展的關系。愿勞資和諧,共克時艱。

注釋:

【1】例如,2020年2月14日,上海市經信委與應急管理局共同編制了《上海企業復工指南》,該指南從“復工原則、復工備案、復工前準備和復工后管理”四個方面給企業以明確指引。

【2】https://mp.weixin.qq.com/s/5EuYTn1RiT20foWWrnzyRQ。

【2】https://mp.weixin.qq.com/s/5EuYTn1RiT20foWWrnzyRQ。

【3】可以借鑒上海市高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(滬高法民一(2006)17號)》第三條的規定。該規定明確,“以下情形中,勞動者要求單位支付加班待遇的,勞動爭議處理機構不予支持:1、因單位安全、消防、假日等需要擔任單位臨時安排或制度安排的與勞動者本職工作無關的值班;2、單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務,但值班期間可以休息的;(二)上述情形中,勞動者可以要求單位按照規章制度、集體合同、單項集體協議、勞動合同或慣例等支付相應待遇?!?/p>


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