外商投資法最新簡訊

發布時間:2020-01-03

文 | 陳成 合伙人 羅凱中 匯業律師事務所

一、外商投資法及其實施條例與司法解釋

2019年3月15日,第十三屆全國人民代表大會第二次會議審議通過了《中華人民共和國外商投資法》(下稱“《外商投資法》”),自2020年1月1日起施行。該法施行后,原有的《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》(下稱“外資三法”)同時廢止。這意味著從2020年開始,國家將全面落實對外商投資的準入前國民待遇加負面清單管理制度,平等對待中外投資者。

2019年11月1日,司法部公布了《中華人民共和國外商投資法實施條例(征求意見稿)》,就外商投資法實施條例公開征求社會意見,該草案仍按照《外商投資法》的結構,從總則、投資促進、投資保護、投資管理幾個方面對《外商投資法》的一些問題進行了細化。2019年12月12日,國務院常務會議審議通過了《中華人民共和國外商投資法實施條例(草案)》?!吨腥A人民共和國外商投資法實施條例》于今日2019年最后一天正式公布并將于明天2020年1月1日起施行,原“外資三法”的實施細則也同時廢止。

在司法解釋層面,為配合《外商投資法》的實施,最高人民法院于2019年12月27日發布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》(下稱“《外商投資法司法解釋》”)。該解釋共七條,主要對外商投資過程中形成的投資合同的效力問題作了解釋。最高法院從盡量維護合同有效的原則出發,最大限度保障投資者的合法權益。對負面清單之外的領域形成的投資合同,不以有關行政主管部門的批準、登記為生效要件;對于負面清單規定的禁止投資或者限制投資的領域,當事人違反該等特別管理措施的,原則上合同無效;但對負面清單限制投資的領域,只要在人民法院作出生效裁判前,當事人采取了必要的補正措施,使投資符合負面清單要求的,投資合同仍然可以認定有效;如果在投資合同簽訂時未符合負面清單的要求,但在生效裁判作出前,負面清單調整放寬了限制性要求的(包括原先禁止投資的領域不再禁止或者放寬準入,原先限制準入的不再限制或者進一步放寬準入),投資合同也可以認定有效。

對于外商投資合同的效力問題,自從1979年“外資三法”的第一部法律出臺以來,針對外資實行的是審批制度,如果未經審批,合同被認定為無效。2010年最高人民法院通過《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》,將未經審批的合同效力明確為未生效。2016年全國人大常委會修改了“外資三法”,將負面清單之外的合同由審批制修改為備案制?!锻馍掏顿Y法司法解釋》延續了現行已經形成共識的對合同無效的認定原則,即根據《合同法》第五十二條的規定來認定合同的無效。最高法院在《外商投資法司法解釋》中的邏輯是,《外商投資法》第二十八條和第三十六條關于外商投資負面清單的規定屬于強制性規定,因此,違反強制性規定的合同應當認定為無效(即落入《合同法》第五十二條第五項)。但同時,基于盡量使合同有效的原則,只要在法院生效裁判作出前,合同無效的情形不存在了,即認定合同有效。

在外商投資合同的法律適用和爭議解決方面,《外商投資法司法解釋》未做規定,但在最高法院《外商投資法司法解釋》新聞發布會上,民四庭副庭長高曉力在答記者問時,就外商投資合同的法律適用和司法管轄,做了一個回復。其回復內容是,“司法解釋征求意見過程中,有意見提出,根據民事訴訟法第二百六十六條關于‘因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟,由中華人民共和國人民法院管轄’以及合同法第一百二十六條第二款關于‘在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同,適用中華人民共和國法律’的規定,三類合同爭議應當屬于人民法院專屬管轄,且應當適用我國法律解決,在中外合資經營企業法、中外合作經營企業法及其實施條例和細則廢止后,外國投資者與中國自然人、法人或者其他組織設立外商投資企業達成的投資合同產生的爭議是否仍然屬于人民法院專屬管轄并應當適用我國法律解決,建議作進一步研究。我們認為,在合同法和民事訴訟法就上述規定未作修改之前,人民法院仍應當按照上述法律規定辦理?!币虼?,在中國境內履行的外商投資合同在合同法和民事訴訟法修改之前仍應適用中國法律且由中國法院管轄。需要提及的是,在2019年12月28日全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法典(草案)》中,已經沒有合同法第一百二十六條第二款的內容,待民法典通過之后,合同法將同時廢止,上述強制適用中國法律的條款也將不復存在。因此,外商投資合同理論上將可以適用《涉外民事關系法律適用法》第四十一條的規定,由當事人協議選擇合同適用的法律。

二、外商投資相關部門規章

除上述《外商投資法》、《外商投資法實施條例》、《外商投資法司法解釋》這樣的法律、行政法規、司法解釋的“基本配置”外,相關部委也出臺了一些部門規章或規范性文件,以更好地貫徹落實《外商投資法》。

在市場監管部門方面,2019年11月6日,市場監管總局發布《關于依法做好外商投資企業登記管理工作的指導意見(征求意見稿)》。該征求意見稿規定,外國投資者或外商投資企業應當通過網上企業登記系統申請登記注冊,填報信息,提交材料。外國投資者或外商投資企業在申請設立或變更登記時應當申報是否符合負面清單要求。外國投資者或外商投資企業投資負面清單內對出資比例、高管國籍、組織形式等有限制性規定的行業領域的,登記機關要對相關材料進行審核,對于符合特別管理措施規定條件的,依法予以登記注冊。外國投資者或外商投資企業在負面清單以外行業領域投資的,除法律法規另有規定外,按照內外資一致的原則進行登記管理。對于《外商投資法》規定的外商投資企業組織形式五年的過渡期,該征求意見稿鼓勵外商投資企業在外商投資法施行后5年內依法辦理變更手續;未在5年內依法辦理變更的,應當自2025年1月1日起6個月內依法辦理變更手續,逾期未辦理的,企業登記機關不予辦理該企業的其他登記事項,并可以將相關情形在企業信息公示系統中公示。同時也規定,現有外商投資企業合營、合作各方在合同中約定的收益分配方法、剩余財產分配方法等,在合營、合作期限內可以繼續按照約定辦理。

在商務部門方面,商務部于2019年11月8日發布《外商投資信息報告辦法(征求意見稿)》和《關于外商投資信息報告有關事項的公告(征求意見稿)》,就《外商投資法》規定的外商投資信息報告制度,征求公眾意見。征求意見稿明確,外國投資者或者外商投資企業應當通過網上企業登記系統以及國家企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。商務主管部門通過接收市場監管部門推送的信息來獲取外商投資信息。外商投資信息報告包括初始報告、變更報告、注銷報告及年度報告等。

2019年12月26日,為保障《外商投資法》的有效實施,商務部發布了《關于廢止部分規范性文件的公告》,決定廢止56件規范性文件,決定廢止的規范性文件自2020年1月1日起廢止。廢止的文件跨度從1986年到2018年,全部為外商投資管理方面的文件,很多已經不合時宜。這些文件廢止后,原因由這些文件規范的事由,將按照《外商投資法》規定的內外資平等對待原則,統一適用內資企業的待遇。例如,《商務部關于外商投資企業申請延期有關問題的意見》被廢除后,外商投資企業如要延長營業期限,需按照《公司法》的規定,由企業最高權力機構作出修改公司章程的決議,并直接向市場監管部門申請。

2019年12月16日,為落實《外商投資法》關于外商投資信息報告制度的要求,國家市場監管總局、商務部、外匯局聯合發布了《關于做好年報“多報合一”改革有關工作的通知》,該通知對外商投資企業年度報告事項進行了改革。從2020年開始,外商投資企業將統一通過國家企業信用信息公示系統報送“多報合一”年報,年報內容在現有向市場監管部門報送年報信息的基礎上,增加商務主管部門和外匯管理部門年報事項。該通知實際上是《外商投資法實施條例》(征求意見稿)第三十九條的要求,《外商投資法實施條例》(征求意見稿)第三十九條規定,“外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。國務院商務主管部門應當與國務院市場監督管理部門做好相關業務系統的對接和工作銜接,明確外商投資信息報告的具體流程,加強對投資信息報送的指導?!备鶕撏ㄖ?,市場監管總局將改進企業信用信息公示系統,增加企業報送商務部門和外匯部門信息的界面,再由市場監管總局將企業報送的年報信息向商務部門和外匯部門推送共享,企業無需再多頭報送,進一步減輕了企業負擔。

三、外商投資相關的地方性規章

在地方性規章方面,北京市商務局于2019年12月16日發布《北京市外商投資企業投訴工作管理辦法》,對《外商投資法》第二十六條規定的“國家建立外商投資企業投訴工作機制”進行了地方性落實。該辦法規定的外商投資企業投訴的含義,與《外商投資法》第二十六條的規定基本一致,即在北京市注冊的外商投資企業及其投資者認為其合法權益受到北京市各級行政機關及其工作人員行政行為的侵害,提請投訴受理機構協調解決的行為。在北京市級層面,設立外商投訴協調機構(設在市商務局)和外商投訴受理機構(設在市投資促進服務中心),區級層面設立外商投訴受理機構。該辦法明確了外商投訴受理條件:符合投訴主體資格;有明確的投訴對象和投訴請求;有具體的投訴事實、理由并附有相關證據材料;一事一訴;屬于本辦法規定的投訴事項。并明確了不予受理的投訴事項:已經進入或者完成司法程序、行政復議程序和仲裁程序的;已由紀檢、監察、信訪等部門受理的;已經或正在由投訴受理機構受理的;匿名投訴;其他不符合投訴受理條件的。

上海市商務委員會于2019年12月25日發布公告,就上海市商務委員會與外商投資企業的審批、備案、報告等事項進行了明確。從2020年1月1日起,無論是否涉及外商投資負面清單,都無須在設立或變更時向上海市商務委員會申請審批或備案。外國投資者如要從事負面清單所列的經營項目,需同內資企業一樣,直接向相關權限部門申請審批,由企業登記機關直接審核外國投資者是否滿足了負面清單所列的要求或資質。外商投資企業年度報告直接通過網上企業登記系統或企業信用信息公示系統向商務部門報告,這與上述《外商投資法實施條例》《關于做好年報“多報合一”改革有關工作的通知》一致,通過“多報合一”,外商投資企業不再需要多次報送。

上海市市場監督管理局于2019年12月25日發布《關于允許境內自然人投資設立外商投資企業管理辦法》、《關于簡化登記材料開展外國投資者主體資格證明文件互認的試點辦法》,均從2020年1月1日起施行?!蛾P于允許境內自然人投資設立外商投資企業管理辦法》重申了《外商投資法》的改革要點之一,即境內的自然人也可與外國自然人、企業或者其他組織共同投資設立外商投資企業。境內自然人是指持有中華人民共和國居民身份證的境內居民。該管理辦法同時適用于新設外商投資企業和境內自然人入股外商投資企業兩種情形?!蛾P于簡化登記材料開展外國投資者主體資格證明文件互認的試點辦法》明確了外國投資者主體資格證明文件的含義(包括經公證認證的主體資格證明文件,香港、澳門和臺灣地區投資者的主體資格證明文件和外國自然人投資者的主體資格證明文件三類)。對于已在滬蘇浙皖三省一市設立外商投資企業的外國投資者,且已提交經公證認證的主體資格證明,同時在主體資格證明的有效期內,如該外國投資者再向三省一市中其他任一省/市投資的,允許該外國投資者只提供由已設企業受理地市場監管局檔案部門出具的加蓋檔案證明章的主體資格證明復印件,或由該登記機關出具的已收取主體資格證明原件的證明文件及經公證認證的主體資格證明文件的復印件。這有效簡化了外國投資者在三省一市內繼續投資所需提交的主體資格證明材料。

四、總結

《外商投資法》即將于2020年1月1日實施,《外商投資法實施條例》作為行政法規,對《外商投資法》的一些規定做了明確。商務部、市場監管總局等部委從各自職責出發,對《外商投資法》的具體操作進行了細化,包括外商投資企業的登記程序、“多報合一”的報送制度等,以落實準入前國民待遇和負面清單管理的原則。我們預計,未來相關部委和地方政府還需繼續出臺細化性的規章,以使很多模糊性的規定能夠落到實處,例如《外商投資法實施條例》(征求意見稿)第三十四條關于外商投資合伙企業表決權比例的規定如何在有限合伙制度下適用,再如《外商投資法實施條例》(征求意見稿)第十九條第三款“外商投資企業可以按照國家有關規定借用外債”的規定如何實施等,這些都有待具體的操作性細則的出臺或實際案例的檢驗。

附:今年出臺的外商投資相關法律法規


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