購物狂歡節要來了, 電商廣告合規刻不容緩

發布時間:2019-10-18

文 | 蔡蘊華 合伙人 李珍蕾 匯業律師事務所

最近,一則“天價”罰款的新聞再次吸引了大家對違法廣告和宣傳的關注。 

達利食品集團旗下的可比克薯片外包裝上印有“快樂助非遺,紅包搶不?!钡淖謽?,涉及虛假宣傳,2019年6月17日江蘇省淮安市漣水縣市場監督管理局下達行政處罰決定書,決定對其處以罰款36,730,000元。

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圖片轉自“可比克薯片,貼假抽獎廣告?收天價罰單,達利食品喊冤”,中國網資訊,2019年7月4日

 

不止是達利集團,近幾年,知名企業因違法廣告或宣傳而上新聞、上熱搜的事件層出不窮,罰款金額也屢創新高,其中有“融360”被處罰款70萬元,“瓜子二手車”被處罰1250萬元等。(處罰信息如下)

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圖片轉自“瓜子二手車1250萬元罰單的啟示”,中金在線,2018年12月4日

 

由此可見,廣告和宣傳違法可能面臨十分嚴重的處罰,一不小心還會引發訴訟,給企業的經濟和名譽帶來巨大損失。下面筆者從以下幾個部分,和大家共同探討違法廣告和宣傳的幾個問題。

一、廣告違法的現狀

從國家市場監督管理總局公開的數據顯示(如下圖),2017年被查處的虛假違法廣告案件數量激增,2018年也增勢迅猛,可見廣告及宣傳合規的問題不容忽視。

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根據上海市市場監督管理局官方發布的統計數據,違法廣告案件中,涉及虛假廣告以及使用違禁用語的違法廣告案件數量最多,占比超過80%,其中違法使用最高級用語的廣告案件增幅最大,同比增長217%。

除了違法廣告案件數量引人注目,另外一個突出的特點是涉案廣告發布媒介多樣化,以互聯網形式為主。根據國家市場監督管理總局公開的互聯網違法廣告案件數量(如下圖)可見,以互聯網形式發的違法廣告案件數量很大,占比很高。企業應當增加對互聯網廣告及宣傳合規的關注。

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廣告違法案件數量很大,但是什么樣的廣告和宣傳會違法,面臨行政處罰或訴訟呢?

二、什么樣的廣告和宣傳會面臨行政處罰或訴訟呢?

1、使用絕對化用語

案例:贛南電商城廣告發布者通過微信和QQ群委托贛州市各房地產網站轉載3篇廣告資訊。廣告中,當事人夸大事實,圍繞“最”字大篇幅宣傳“贛南電商城”九大特點,包括“最核心地段”“最強開發商陣容”“最贏利電商模式”“最專業管理團隊”等。(轉自“《中華人民共和國廣告法》第九條第三項“最高級”等絕對化用語解讀及法律風險防范,陳瞻,贛州市建設協會,2018年2月24日。)

上述案例中,將“最”用于形容修飾涉案商品,未限定在一定的范圍內且缺乏客觀事實依據,存在與除自身之外的其他經營者進行比較的意思,無形中會貶低同行業競爭者,損害同行業競爭者利益,違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第(三)款的規定,且不在合理的使用范圍之內。 

2、內容虛假

案例:北京一線錦程國際教育咨詢有限公司在其自設網站上發布含有“全國注冊消防工程師委培中心”“消防工程師定點委培機構社會力量辦學教學管理示范學?!薄肮俜街付ㄎ嘀行摹薄昂灱s保障通過”等內容的廣告,與實際情況不符。2018年11月,北京市工商局朝陽分局作出處罰,責令停止發布違法廣告,并處罰款30萬元。(轉自“國家市場監督管理總局公布2018年第四批典型虛假違法廣告案件”,市場監督總局,2019年1月10日) 

上述案例中,相關榮譽及描述沒有證書或其他文件作證明材料,無法驗證,與實際不符,對購買行為有實質性的影響,容易欺騙、誤導消費者,屬于虛假廣告宣傳,且利用教育機構的名義或者形象作推薦、證明違法了《中華人民共和國廣告法》第二十四條、第二十八條的規定。 

3、違反公序良俗

上海臻海實業有限公司通過新浪微博發布有“蒼老師漂洋過海,和你零距離接觸,大健康行業中只有百臻堂才能給你這樣的機會!" 和蒼井空佩戴紅領巾等內容的圖文廣告。該廣告無視社會公序良俗,違背社會良好風尚。2018 年 12 月,上海市浦東新區市場監管局作出行政處罰,責令停止發布違法廣告,并處罰款 130 萬元。(轉自“國家市場監督管理總局公布2019年第一批典型虛假違法廣告案件”,市場監督總局,2019年5月9日) 

上述案例中,“紅領巾”屬于中國少先隊員的標準,將其與日本的有較大“影響力”的“名人”進行捆綁宣傳,包含了低俗的暗示,屬于惡俗炒作。為了達到更強的宣傳效果,不惜為善社會公共道德、善良風俗,該行為更違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第(七)款的規定。

4、含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容

案例:北京言美文化傳播有限公司在其自設網站多次發布“經過正統開光的本命佛守護神,長期佩戴能夠清除負能量,使佩戴者改善跌宕起伏的運勢,擺脫諸事不順的厄運,化解流年兇災,財源滾滾來”、“對于家庭不和,破財,夫妻感情不和離婚等,本命佛也是必須的選擇”等迷信色彩的廣告內容。依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條規定,2018年5月,北京市工商行政管理局朝陽分局作出行政處罰,責令停止發布違法廣告,并處罰款50萬元。(轉自“國家市場監督管理總局公布2018年典型虛假違法廣告案件”,市場監督總局,2018年7月20日)

 上述案例中,涉案廣告宣傳內容涉及迷信色彩,屬于不良文化內容,而我國社會主義精神文明建設一直倡導“無神論”、“唯物主義”,以上行為違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第(八)款的規定。

5、使用或變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象

案例:江蘇無錫智晟物聯科技發展有限公司在其網絡平臺上利用國家領導人的名義發布廣告。2019年3月,無錫市惠山區市場監督管理局作出行政處罰,責令停止發布違法廣告,并處罰款25萬元。(轉自“國家市場監督管理總局公布2019年第一批典型虛假違法廣告案件”,市場監督總局,2019年5月9日)

國家領導人或者國家機關代表了國家或政府的形象,其為人民大眾服務,行使國家公權力,不能將其形象用于為盈利性實體進行商業活動,案例中的行為違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第(二)款的規定。 

6、使用或者變相使用中華人民共和國國旗、國徽、軍旗、軍歌、軍徽

案例:北京優聯萬家科技集團有限公司通過網站發布含有中國人民解放軍軍旗以及變相使用中華人民共和國國旗的廣告。2018年10月,北京市工商局東城分局作出行政處罰,責令停止發布違法廣告,并處罰款50萬元。(轉自“國家市場監督管理總局公布2019年第一批典型虛假違法廣告案件”,市場監督總局,2019年5月9日) 

上述案例中,國旗和軍旗是軍隊和國家的象征,給國家和人民帶來精神力量,倡導民眾的愛國情懷,莊嚴崇高,不容侵犯,將其用于廣告和宣傳進行商業營利活動違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第(一)款的規定。

7、食品或保健類等產品使用醫療用語

案例:開平市集美生物科技有限公司利用第三方電子商務平臺銷售Healthy Car葡萄籽膠囊,在產品宣傳頁面中發布“發揮抗癌抗過敏作用,抗前列腺、抗肝臟腫瘤的作用,還可以對抗神經系統損傷”等內容,構成非藥品使用醫療用語和宣傳疾病治療功能。被依法處以罰款10萬元。(轉自“上海市工商行政管理局2018年第1號虛假違法廣告公告”, 上海市工商行政管理局,2018年2月28日)

上述案例中,葡萄籽膠囊為普通食品,并非藥物。食品關系到消費者的生命健康安全,對消費者具有實質性影響,應當慎之又慎,廣告和宣傳內容必須真實科學,不得涉及疾病預防、治療功效。前述行為違反了《中華人民共和國廣告法》第十八條第(二)款和《中華人民共和國食品安全法》第七十三條第一款。

8、侵犯肖像權

案例:趙本山狀告海南天涯公司及谷歌公司為宣傳其共同開發的互動問答產品“天涯問答”,在未經許可的情況下,擅自在“天涯社區”多個頁面中發布帶有其卡通肖像的flash廣告。嚴重侵犯了自己的肖像權,要求判令二公司停止侵權、賠禮道歉并賠償405萬元。一審法院判決海南天涯在線網絡科技有限公司停止侵權,在天涯社區網站主頁上登載致歉聲明,并賠償趙本山12萬元。(轉自“趙本山肖像權案一審:天涯賠償12萬谷歌免責”,中國法院網,2010年09月28日)

上述案例中,商家借助明星的影響力,以營利為目的,使用趙本山的漫畫形象,為自己的商品、服務進行宣傳,也未經過趙本山本人的同意,侵犯了趙本山的合法權利。案例中公司的行為違反了《中華人民共和國民法通則》第一百條。

9、侵犯著作權

案例:我國首例廣告使用短視頻侵害著作權案,案件中原告劉先生狀告上海一條網絡科技有限公司將其原創并發表的短視頻放在其公眾號和微博賬號上進行傳播并用于新款汽車的廣告宣傳,且未署名作者。法院判決上海一條網絡科技有限公司賠禮道歉、賠償經濟損失50萬元。(轉自“全國首例廣告短視頻侵權案宣判 2分鐘視頻獲賠50萬”,中國法院網,2019年4月26日)  

上述案例中,劉先生作為涉案視頻的原創人,享有發表權、署名權等著作權和網絡傳播權等權利,上海一條網絡科技有限公司擅自使用他人作品,侵犯了他們權益,違反了《中華人民共和國著作權法》第十一條規定。

10、未標明專利號和專利種類

案例:懷仁某修膚堂在懷仁某微信平臺發布的廣告中,相關專利未標明專利號和專利種類。懷仁市工商局對廣告主懷仁縣某修膚堂、廣告發布者懷仁某微平臺經營者懷仁市某信息服務部作出立即停止發布廣告并罰款的處罰。(轉自“山西懷仁市工商質監局加大監管力度查處侵權行為”,中國質量新聞網,2019年2月12日)

上述案例中,廣告發布者違反了《中華人民共和國廣告法》第十二條的規定。

前述將廣告違法案件中較普遍的情形進行列舉和解析,除此之外還有其他廣告違法的情形例如妨礙社會穩定,損害社會公共利益、妨礙環境、自然資源或文化遺產保護等。廣告主應該注意全面審查廣告和宣傳內容,規避法律風險。

那么這些違法的廣告和宣傳可能面臨什么樣的處罰呢?

三、違法廣告和宣傳可能面臨什么樣的處罰呢?

《中華人民共和國廣告法》第五十七條根據廣告違法情節的輕重,分別對非法廣告的主體和發布者、經營者規定了不同處罰類型。從處罰內容來看,處罰力度很大,可能直接導致企業大額的經濟損失,甚至是關閉停業。

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另外還有《食品廣告暫行規定》等特殊行業的法律法規設定了處罰標準。(詳見附件1) 

我國法律規定了違法廣告的情形和處罰類型,近幾年,被處罰的違法廣告案件數量也很大,那么涉嫌違反法律規定的廣告一定會遭遇處罰嗎?

四、涉嫌違法的廣告一定會遭遇處罰嗎?

國家和地方出臺了法律、法規或其他規定,對違法廣告行為設置了減輕、從輕或免于處罰的情形。在實踐中,也有一些抗辯理由可以幫助涉嫌違法的企業減輕、從輕或免于處罰。

1、依據法律或當地規定、標準,不予或減輕處罰

全國:《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條規定了應當依法從輕或者減輕處罰的情形和不予行政處罰的情形,涉嫌違法的企業可以根據規定和相應的事實請求減輕、從輕或免于處罰。  

上海:上海市工商局發布了《上海市工商行政管理局關于違反〈廣告法〉行政處罰裁量基準》,其中第三條、第四條和第五條約定了減輕、從輕和免于處罰的情形,上海地區涉嫌違法的企業可以根據規定和相應的事實請求減輕、從輕或免于處罰。  

江蘇:《江蘇省廣告條例》第十二條規定了不予認定違法的情形,江蘇地區涉嫌違法的企業可以根據規定和相應的事實請求不予認定。

其他省市有地方規定的參照地方規定執行,前述法律、法規規定的情形詳見附件1。                                                          

2、不予處罰或減輕處罰的抗辯理由

(1)定性抗辯

  • 榮譽或獎項

法院認為:根據被告小肥羊公司提交的證據,結合火鍋餐飲消費者的日常生活經驗,可以確認被告小肥羊公司提供的火鍋餐飲服務在國內同行業中屬于規模較大、經營狀況較好的一家。涉案信息內容中使用的“最具影響力”、“最具成長性”、“最具價值”、“最受歡迎”、“最佳”等用語,具有媒體報道、獎牌等使用依據,可以理解為被告小肥羊公司對自己所獲榮譽、獎項及其在同行業地位的客觀描述,并不存在不適當提高自己服務狀況的同時貶低其他同業經營者服務的情形?!荆?013)深中法知民終字第1035號】 

上述案例中的廣告語有媒體報道和獎牌及其在同行業地位的客觀描述,說明廣告內容真實、可信,未欺騙或誤導消費者,侵害消費者權益,可以作為不予處罰的抗辯理由。另外需要注意的是,發布該等榮譽和獎項作為宣傳語,最好將評獎機構等信息一同標注清楚。

  • 絕對化用語為主觀感受

法院認為:“頂級配置重低音藍牙音響”、“極致聆聽”、“最極致的聲音體驗”等用語并不會導致消費者產生混淆?!吨腥A人民共和國廣告法》之所以禁止使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語,是為了防止消費者被欺詐、產生混淆、保護消費者的表意自由權。如果廣告用語根本不至于使人產生誤解,則無適用該法條之余地?!景咐?016)粵1971行初732號】 

上述案例中的以及如“極致”“頂配”以及如“最感興趣”等其他主觀感受型的廣告用語形式上違反法律規定,但實質上對一個具有理性、謹慎思維的人來說,根本不會對購買涉案產品產生錯誤認識,進而不會對消費者產生誤導,并且不存在貶低其他同類商品,無任何法益侵害性可言。

  • 愿景表達

法院認為:該公司該宣傳用語為“本著‘信心美肌’的理念,不斷尋找最純正及對肌膚有益的成分,由嚴格的制藥基準監控下,為肌膚締造健康的美肌產品“,描述的是曼秀雷敦(中國)公司的經營理念和追求,陳述了該公司精益求精,對原料品質要求不斷提高的生產理念,并未涉及任何產品的效用或功效,未違反廣告法?!荆?017)粵201行初471號】

前述案例中的詞語,以及其他如“上品茶飲極品飲花“、”高產大棒,品質極佳”等,雖然使用了絕對化的用語,但是是廣告主表達對產品的期待,對一種正面形象和態度的詮釋,是廣告主的一種愿景或經營目標,不存在貶低其他競爭者,也未產生不良的影響。

  • 國家或行業標準

有些廣告或宣傳用語屬于特定行業、領域根據國家標準認定的分級用語,依據行業標準或國家標準,結果客觀公正,不存在虛假,因此可以作為抗辯理由。

  • 內部自我比較

有些廣告或宣傳用語屬于廣告主自我比較的分級用語,是對自己的產品加以區分,由于是在自我范圍內不存在貶低同行業競爭者,未侵害同行業的利益,也不存在虛假,因此可以作為抗辯理由進行抗辯。 

  • 內容客觀真實

屬于客觀真實表述的廣告或宣傳用語,并可以查證,如涉及銷售額、市場占有率等事實信息,或者按照時間和空間得出名次、排序等??陀^真實的廣告或宣傳用語符合法律追求的價值取向,未侵犯其他法益,也未產生不良影響,可以作為抗辯的理由。

(2)裁量抗辯

  • 影響范圍小、危害小

法院認為:對鑫利達公司的廣告違法行為既要予以懲戒,同時也應過罰相當,應根據案涉違法行為的具體情況,考量違法情節及危害后果。首先,鑫利達公司在自己網站上發布了相關違法廣告,根據鑫利達公司的陳述點擊量很小,因此廣告影響力較小,客觀上對市場秩序的擾亂程度較輕微,對同行業商品的貶低危害較小。其次,汽車剎車系統制動器配件是一個專門的行業,其廣告主要影響本行業內的消費者??梢哉J定鑫利達公司的案涉違法行為情節較為輕微,社會危害性較小?!荆?019)冀09行終211號】

上述案例中,法院最終將罰款金額從20萬元降低至2萬元。廣告法的目的為保護消費者的法益,創造、引導公平、公正的市場環境,但是像上述案例中的,廣告涉及的受眾范圍小,產生的影響小,危害小,可以作為減輕或從輕處罰的抗辯理由。

  • 主動改正,事后補救

法院認為:上述違法廣告通過互聯網的方式發布,傳播面廣,在現實中已經造成相關消費者的投訴舉報。原告事后及時進行協調、退款等補償方式,只是在違法行為發生后的主動改正行為,工商局正是在充分考慮上述情況后,依法對其作出最輕幅度的從輕處罰?!荆?016)粵1971行初732號】

上述案件中,違法廣告雖然傳播面廣,可能造成很大的影響,但是廣告主積極的改正錯誤,并積極解決問題,及時進行協調和補償,盡力減小事件的不良影響獲得了主管部門的從輕處罰,因此在實踐中,企業可以積極嘗試該種做法,請求予以減輕或從輕處罰。

  • 其他有關裁量的抗辯理由

實踐中,還有一些其他的理由,例如首次違法、積極溝通請求主管部門執行“保護民營企業發展”的經濟理念、請求主管部門實施處罰體現“教育與處罰相結合的原則”等。在可能面臨處罰時,企業應當積極與主管部門溝通,盡可能獲得主管部門理解。 

到了面臨處罰的時候,企業也就處于一種比較被動的位置,還是應該提前做好廣告和宣傳語的內部管理工作,防范于未然。 

五、廣告及宣傳語的內部管理注意事項

 1、由公司法務或法律顧問介入審查

為減少或防止對外發布的廣告或宣傳語被投訴、處罰或起訴,廣告或宣傳語在發布前應當經過法務或法律顧問的全面、謹慎審查,再對外發布。

企業有分支機構的,所用廣告或宣傳語盡量和總部保持一致,有不同的,發布前應當經過總部法務或法律顧問審查。

外資、合資企業或對外投資的內資企業需要注意,在進行廣告或宣傳語合規審查時,應當查詢是否符合發布國的法律規定。

2、對廣告及宣傳語的內容進行實質性審查

實質性審查要求廣告及宣傳語不違反法律規定,不違反公序良俗,也不違反公平、誠信的法律原則和社會價值觀。 

另外還要避免出現政治敏感詞,例如,“一帶一路戰略”、“中國大陸”、“視同外資”、“中港”或“中澳”等等,一旦在網上傳播開來,引起愛國者的憤怒,后果十分嚴重,很可能會影響品牌形象和企業的經營成果。

3、廣告設計合同中,第三方責任的情況

很多企業的廣告和宣傳語找外部合作機構進行設計和編輯,在該等商業合同中,應當設計嚴謹的權利免責條款,明確由第三方保證廣告的所有內容不侵犯其他方的權益,如有糾紛,企業方由此遭受的所有損失、損害、賠償、訴訟費、律師費等費用由第三方承擔。

4、加強培訓

在條件允許的情況下,盡可能地對企業法務、營銷人員以及其他人員進行培訓,增強法律意識,減小違法風險。

總之,企業應當廣告和宣傳語的管理,提前做好防范工作,若不慎還是面臨主管部門的處罰或其他單位或這個的起訴,積極做好應對工作,盡可能聘請專業律師協助與政府部門的溝通或做好和解或應訴準備,盡可能的減小損失。

 

 

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