從《建設工程司法解釋(二)》看招投標制度在實踐中的變化

發布時間:2019-07-30

文 | 柯振岳 匯業律師事務所 合伙人

最高院于2018年12月29日公布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《建設工程司法解釋(二)》),該解釋于2019年2月1日起施行。

自2004年施行的《建設工程司法解釋(一)》對處理建設工程糾紛案件起到了巨大的規范作用,尤其是其中對于合同無效質量合格的工程價款問題、實際施工人權益保護問題、農民工權益保護問題等,作出了顯著的突破。但隨著建設工程市場的發展、改革的繼續深入、相關法律法規的修訂,尤其是各地法院在實踐中的不同理解和把握,導致《建設工程司法解釋(一)》漸漸力不從心,有必要適應客觀情勢的變化與時俱進。因此,《建設工程司法解釋(二)》自2012年啟動,于2018年公布。我們相信,《建設工程司法解釋(二)》將會給建設工程案件審理帶來巨大的變化。

《建設工程司法解釋(二)》共二十六條,分別涉及招標投標、黑白合同、合同無效、工程質量、鑒定程序、優先權等問題。筆者將以《建設工程司法解釋(二)》的規定為基礎,結合相關法律法規的變化及司法實踐,分析和歸納《建設工程司法解釋(二)》所帶來的改變。

筆者將分別予以論述,本篇是關于招標投標制度。

一、取消了“備案”的規定

1.《建設工程司法解釋(二)》第九條規定,對依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后,當中標合同與招標后另行簽訂的施工合同約定的實質性內容不一致時,結算以“中標合同”為準?!督ㄔO工程司法解釋(一)》規定以“備案的中標合同”為準。

法律法規中,未規定中標合同必須備案;原建設部2001年6月發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標管理辦法》規定了中標合同需備案,2018年9月28日公布的《住房城鄉建設部關于修改 <房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標管理辦法>的決定》,刪除了相關規定。至此,中標合同備案制度正式取消。這是《建設工程司法解釋(二)》取消“備案”要求的直接原因。

而實踐中,由于建管部門對于備案合同通常僅作形式審查,很多當事人會為了備案而專門簽訂一份僅用于備案的合同,因此備案制度反而大大增加了“黑白合同”現象,未能實現立法初衷,弊大于利。

取消備案制度,加上對工程招標范圍和規模、招標方式的縮減規定,相信會極大減少黑白合同現象?!督ㄔO工程司法解釋(二)》的規定,具有一定的前瞻性。

2. 需要注意的是,《建設工程司法解釋(二)》的上述規定是針對“依法不屬于必須招標的建設工程”。

自2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》規定的必須招標的項目,主要是“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”、“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”,以及限定范圍內的“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”。

對于上述必須招標的項目,如果另行簽訂與中標合同不符的其它合同,合同必然因違反《招標投標法》而無效,自然應按中標合同結算;如果中標合同也同時無效的,此時按照《建設工程司法解釋(二)》第十一條的規定,應參照實際履行的合同結算。

3.還有一種情形,即在中標之前已經簽訂合同的,如何處理。筆者認為,此種情形應區分具體情況分別處理。

如果中標合同是當事人的真實意思表示,即中標合同推翻了雙方之前的約定,應以新的合意為準,即以中標合同為準。

如果招標不是雙方的真實意思表示,即“先定后招”,通常認為兩份合同均因違反《招標投標法》而無效,此時按照《建設工程司法解釋(二)》第十一條的規定,應參照實際履行的合同結算。

二、細化“實質性不一致”的認定標準

《招標投標法》、《建設工程司法解釋(一)》僅規定當事人不得對中標合同“實質性改變”,但對于如何判定“實質性改變”或“實質性不一致”規定籠統,導致各地法院掌握尺度偏差很大。

最高院《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》(2016年11月30日)中規定“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議,導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的,應認定為變更中標合同實質性內容?!?/p>

《建設工程司法解釋(二)》基本認可了上述內容,規定“工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款“等為實質性內容。

《建設工程司法解釋(二)》同時規定以“高價購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物“等變相手段降低工程價款的,亦構成實質性改變。

上述規定,大大加強了對“實質性不一致”認定的可操作性。

三、增加了合同與招標文件不一致時的結算依據規定

實踐中,經常出現中標合同約定與招標文件、投標文件、中標通知書不一致的情形?!督ㄔO工程司法解釋(二)》第十條規定,此時應以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算依據。

通常,當事人會在施工合同中約定合同文件的解釋順序,一般的順序是協議書、專用條款在招標文件、投標文件、中標通知書之前。

但當合同與招標文件、投標文件、中標通知書不一致時,是否必然要按照合同約定的解釋順序呢?答案應是否定的。招標文件、投標文件、中標通知書本身即為施工合同的組成部分,《招標投標法》規定中標后不得再行簽訂背離合同實質性內容的其他協議,此處的“其他協議”,應當理解為包括最終合同文本的“其他條款”,此類條款因違反法律的強制性規定而無效。

《建設工程司法解釋(二)》將招標文件、投標文件、中標通知書的效力特別強調,而且實際上排除了當事人的另行約定,并非在法律規定之外另行創設規則,而是將法律創設的規則具體適用于司法實踐。


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