企業反腐敗、反舞弊內部調查中的合規禁區

發布時間:2018-10-16

文 | 闞宇 匯業律師事務所 合伙人

企業內部腐敗及舞弊現象是長期困擾企業正常發展的暗疾。近年來,隨著企業合規制度建設不斷完善,對內部腐敗及舞弊的規制力度不斷加強,輔以積極的舉報制度,曾經潛于水面之下的秘密不斷浮現。企業內部也普遍開始重視對相關舉報進行反腐敗、反舞弊內部調查。但是,這些非官方的調查主體在開展內部調查活動時,如何厘清調查行為尺度和界限,一直是困擾相關從業人員的問題。合規調查本身不合規的情形屢有發生,甚至有些企業在本是為“止損”而進行的內部調查過程中存在的不規范操作,導致了“次生災害”的發生。筆者在執業經歷中也不只一次遇到為內部調查人員提供刑事法律幫助的情形,深感須對內部調查中常見的風險禁區予以釋明,以期加強內部調查的合規性,真正發揮反腐敗、反舞弊內部調查的功效。

禁區一:限制員工人身自由

在內部調查的進行過程中,時常會碰到調查對象不配合的情況,那么此時是否可以限制其人身自由呢?

答案當然是否定的。不管是企業內部的調查人員,還是專業第三方,其始終是代表公司而非國家進行調查,不具有限制他人人身自由的特權。若限制人身自由達到一定嚴重程度,則可能觸犯非法拘禁罪。解決的方案通常是在制定內部規章制度或者類似《員工手冊》等勞動合同文件中,將配合企業內部調查作為員工的工作內容之一。嚴重不配合者,可以適用不服從工作安排,作為嚴重違反勞動紀律的行為處理。

禁區二:扣留員工工作設備

為了收集腐敗、舞弊的有關證據,并且保持調查活動的保密性,調查人員一般會要求暫時控制員工的工作設備。然而,這些非官方的調查主體到底是否有權對員工的工作設備予以扣留呢?

筆者認為,該設備的所有權歸屬,以及是否征得調查對象的同意是判斷調查人員是否有權予以扣留的關鍵。如所有權歸公司,員工只是為工作目的而享有受限制使用權,那么此時調查人員在不侵犯調查對象其他權利的情況下有權對該設備予以扣留。另一方面,是否需要征得被調查對象的同意,這在實踐操作中有一定的爭議。一般來說,若設備是公司統一配發的,那么就無需征得被調查對象的同意。但實踐中仍然存在個別相反的案例,增加了這類操作的合規不確定性。因此,筆者建議,企業可以在《員工手冊》、《勞動合同》以及內部管理制度中進行規定,通過此種方式事先取得員工的同意,從而避免在內部調查中此類合規風險的產生。

禁區三:侵犯公民個人信息

在內部調查的進行過程中往往會涉及到被調查對象的公民個人信息。根據兩高在2017年頒布的司法解釋:公民個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息,包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯系方式、住址、賬號密碼、財產狀況、行蹤軌跡等。未經被收集者同意,將合法收集的公民個人信息向他人提供的,屬于刑法第二百五十三條之一規定的“提供公民個人信息”。

因此,企業內部調查獲取的員工個人信息,面臨無法轉移或者經評估后轉移的風險。另一方面,在未經授權的情況下,企業內部調查獲取個人信息可能違反刑事法律規定。特別是企業通過一些非正規渠道的所謂“調查公司”、“私家偵探”采取的非法調查行為,極易引發刑事法律風險。對于個人信息的收集,企業可以在內部合規的過程中提前進行風險預防。

禁區四:泄露、侵犯秘密

(1) 商業秘密。

反腐敗、反舞弊的內部調查往往會涉及企業自身、競爭對手、交易對象及相關企業的商業秘密,調查人員稍不留意就可能造成商業秘密的泄露。一旦發生嚴重的后果,不僅違反企業內部的規定,也可能違反相關法律規定,嚴重者可能觸及侵犯商業秘密罪。

(2) 國家秘密

有些企業在經營中存在與國家機關、軍工企業、航天單位的業務關系。而在這些業務中,可能存在大量涉及國家秘密的保密措施。而在啟動內部調查中,如忽視這些保密措施的存在,將極可能導致調查人員非法獲取國家秘密。鑒于我國對于國家秘密存在事后評級的客觀現實,因此有些情況將無法事先預判。由于存在上述泄密風險,筆者建議調查程序啟動前,應當對調查事件的涉密等級有一個整體評估以確定保密措施。

禁區五:不專業的電子數據取證工作

現代企業在日常工作流程中,大量使用計算機系統、電子郵件等以提高工作效率。因此,相關的電子數據常常成為反腐敗、反舞弊內部調查中的重要線索和證據材料。但由于電子數據本質特殊,其在取證時容易被篡改而導致證據效力下降,所以法律對其提取、收集進行了明確、嚴格的規定。

雖然企業的內部調查不同于偵查機關的調查,但是法院在判斷證據效力時不會因取證主體的不同而適用不同的標準。因此,為了保證證據的效力,在對電子數據取證時企業最好還是選擇中立、專業的第三方取證機構進行。

禁區六:私下錄音的效力與合法性

在未征得對方同意的情況下,調查人員是否有權對雙方談話內容錄音?該錄音是否具有法律效力?

私下錄音并沒有為我國法律所禁止,所以只要在錄音時沒有嚴重侵犯他人的的合法權益、沒有違反法律的禁止性規定,其就具有合法性,法律效力也不變。但如果在錄音過程中嚴重侵犯了他人的合法權益、嚴重違背公序良俗或者違反了法律的禁止性規定,不但可能觸犯非法使用竊聽、竊照專用器材罪,所得證據也當然無效。

禁區七:保證訪談內容固定后的真實性

訪談內容通常需要轉化成文字形式,以便提交和審閱。而一旦經過轉化,其真實性就需要通過一定程序進行確認。

首先,訪談筆錄是否與原訪談內容一致需要經訪談對象確認。對于確認的方式,可以比照確認調查筆錄的規定,通過讓訪談對象簽名或者蓋章的方式進行。

其次,訪談筆錄內容必須完整。訪談筆錄必須注明訪談開始和結束時間、地點、訪談人、訪談對象及其與公司的關系、權利義務告知等程序性內容。這不僅能夠進一步證實筆錄的真實性,而且還可以規避潛在的風險。

再次,訪談筆錄用詞要恰當,行文需簡練、連續并符合邏輯。為了確保準確還原訪談內容,讓審閱者能準確把握,在訪談筆錄中需要對訪談對話進行梳理,將口頭用語轉化為書面用語,同時需要精簡表達并保證敘述的連續性和邏輯性。

最后,切忌通過引誘、誘導或強迫方式獲取訪談內容。

禁區八:刑事控告的提起和放棄

內部調查結束后,如果發現確實存在腐敗、舞弊的情況,企業可以選擇將相關材料移送司法機關處理,或者由企業內部依據相關規章制度和勞動法規處理。

如果公司選擇向司法機關提交材料,一旦經審核后立案,那么案件就無法按照公司的意愿推進或停止。當遇有企業與涉案人員在立案后達成協議的情形時,會導致公司無法對案件產生任何影響,進而直接導致協議無法履行。因此,公司作出移交司法機關的決策務必謹慎,最好將刑事報案作為排除其他處理方案后的最后策略。

同時,公司如果與員工個人達成和解協議、賠償協議,僅僅根據內部規章制度進行處理,也不能與放棄刑事控告掛鉤,避免產生敲詐勒索等刑事法律風險。

禁區九:勞動關系解除條件和時機

在經過內部調查以后,如果發現確實需要解除與勞動者的勞動關系時,必須考慮該人員身體的特殊狀況,例如是否正處于孕期、哺乳期或醫療期等等,因為可能存在違反勞動法的風險。此外,對于特殊主體的處理,還需要考慮企業是否因此而喪失稅收優惠的問題。

另一方面,要根據不同實際情況,決定解除的恰當時機。首先,需要考慮解除該人員是否會對公司業務穩定、公司商業信譽方面帶來不利影響。其次,從公司利益最大化考慮,在與調查對象談判過程中,可以以此為談判條件的一部分,換取對方在其他方面的退讓。

內部調查活動中的風險遠遠不止所列的九種,也可能有更多潛在或已被發現的重大風險需要我們研究,但是無論調查結果如何,通過專業法律手段,保護企業不誤觸法律底線,才是重中之重。


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