防守與反擊:建設工程合同糾紛仲裁審理與執行實務系列(二)

發布時間:2018-07-24

文 | 何四為 匯業律師事務所 合伙人

第二章 仲裁申請的審查與受理

一、仲裁機構對仲裁申請的審查

(一)仲裁申請的形式審查

《仲裁法》第二十二條規定:當事人申請仲裁,應當向仲裁委員會遞交仲裁協議、仲裁申請書及副本。

代理律師向仲裁機構申請仲裁的,應當符合如下條件:

  • 1.提交授權委托書、律師證復印件、律師事務所所函;

  • 2.提交當事人各方的身份證明文件;申請人為法人的,應當提交法定代表人身份證明及身份證復印件(如有,建議法定代表人在復印件上簽字)、營業執照復印件(加蓋公章);

  • 3.提交仲裁申請書、仲裁協議、證據材料;其中仲裁申請書原件五份,每增加一名當事人則增加一份(正本一份,其余為副本,注明正本、副本);其他資料按照仲裁委員會五份,每增加一名當事人則增加一份提供復印件。(仲裁機構的仲裁規則中一般只要求按照被申請人人數加一份提供申請資料,為了仲裁庭及辦案秘書能夠人手一份、全面審閱案件的材料,筆者一般會多準備幾份備用。)

(二)仲裁申請的實質審查

《仲裁法》第二十一條規定:當事人申請仲裁應當符合下列條件:

(一)有仲裁協議;(二)有具體的仲裁請求和事實、理由;(三)屬于仲裁委員會的受理范圍。

仲裁機構對仲裁申請的審查,主要是明確:1.該機構是否屬于當事人選定的仲裁機構或雖選定不明,但可視為選定;2.仲裁事項是否屬于法律規定的仲裁范圍;3.申請人的請求和事實是否明確。

(三)審查結果

《仲裁法》第二十四條規定仲裁委員會收到仲裁申請書之日起五日內,認為符合受理條件的,應當受理,并通知當事人;認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理,并說明理由。

仲裁機構經審查認為具備受理條件,但需要補充部分資料的,可以要求申請人繼續補充材料,審查期限自重新遞交資料的次日開始起算。仲裁機構認為符合受理條件的,應當在五日內通知當事人。

二、仲裁申請受理后的博弈

仲裁法第二十五條規定:仲裁委員會受理仲裁申請后,應當在仲裁規則規定的期限內將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人,并將仲裁申請書副本和仲裁規則、仲裁員名冊送達被申請人。

被申請人收到仲裁申請書副本后,應當在仲裁規則規定的期限內向仲裁委員會提交答辯書。仲裁委員會收到答辯書后,應當在仲裁規則規定的期限內將答辯書副本送達申請人。被申請人未提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。

根據上述規定,仲裁受理后正式開庭前,應當歷經送達、答辯、組成仲裁庭三個程序。本章先討論組庭前雙方可能采取的措施。

(一)仲裁受理后申請人的防守策略

1.充分了解仲裁機構的性質

《仲裁法》第八條規定:仲裁依法獨立進行,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。第十二條規定:仲裁委員會由主任一人、副主任二至四人和委員七至十一人組成。仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、經濟貿易專家和有實際工作經驗的人員擔任。仲裁委員會的組成人員中,法律、經濟貿易專家不得少于三分之二。

從仲裁法的規定來看,并沒有明確哪些人能夠擔任主任、副主任及委員職務。從常識判斷,仲裁委員會作為獨立的爭議解決機構,應當屬于民間組織,但事實上,并非如此。

《上海仲裁委員會章程》第二條規定:上海仲裁委員會是由上海市政府依法組建,并依法登記設立的常設仲裁機構。

從西安仲裁委員會的主任、副主任和委員名單來看,歷任仲裁委員會主任都是由西安市政府副市長擔任。

因此,對于仲裁機構的性質,我們應該明確:仲裁行為依法獨立,但是仲裁機構是由政府組建并由政府領導擔任負責人,仲裁機構接受政府的領導和指導。

2.了解仲裁機構的職能分工

仲裁機構一般分為三個部門:秘書處、受理處、綜合處。仲裁委員會主任、副主任和委員一般不參與仲裁委員會的日常事務,由副主任兼秘書長負責日常管理。受理處負責案件的立案、案件辦理;綜合處負責仲裁庭仲裁員的指定與選定、鑒定、出具裁決書等事務。仲裁委員會在受理案件后會指派一名辦案秘書全程負責案件的跟進、協調與辦理。職能分工的不同意味著在仲裁案件的審理過程中需要與不同的部門協調。

3.仲裁案件受理費用的緩交策略

仲裁案件費用分為兩類:仲裁受理費和仲裁處理費,后者一般是前者的30%到45%。仲裁費用的減免并沒有明確的規定,但是申請人經濟困難的,可以申請緩交仲裁費用。在筆者處理的案件中,對于金額較高的仲裁費用,可以以經濟困難為由,向仲裁委員會申請緩交部分仲裁費用,仲裁機構一般會允許先預繳一部分費用,剩余費用在仲裁裁決出具之前補齊。

4.辦案秘書的人選確定策略

選擇一名自己信任、業務熟練、專業能力、專業態度良好的辦案秘書對案件的推進至關重要。辦案秘書不僅承擔仲裁庭組庭、通知、送達、證據接收、庭審記錄、各方協調的職責,同時,也了解整個仲裁委員會的運行機制、仲裁員的專業技能與觀點,能夠有效的幫助當事人推進案件的進展。

原則上辦案秘書是仲裁委員會隨機分配,由仲裁委員會指派,不由當事人雙方選定或指定。但申請人在案件受理后可以向仲裁機構表達自己選擇辦案秘書的傾向性,對于指定的辦案秘書不滿意的,可以要求仲裁委員會更換辦案秘書。

5.仲裁申請書送達的策略

《仲裁法》第二十五條規定:仲裁委員會受理仲裁申請后,應當在仲裁規則規定的期限內將仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人,并將仲裁申請書副本和仲裁規則、仲裁員名冊送達被申請人。被申請人收到仲裁申請書副本后,應當在仲裁規則規定的期限內向仲裁委員會提交答辯書。仲裁委員會收到答辯書后,應當在仲裁規則規定的期限內將答辯書副本送達申請人。被申請人未提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。

仲裁法對于如何向被申請人送達并無明確規定,按照《仲裁法》第七十五條的規定,仲裁送達可以參照民事訴訟法的相關要求實施。

(1)送達的基本原則

根據民事訴訟法的規定,人民法院送達訴訟材料的,應當采取直接送達方式,當事人不在現場的,可以由同住成年家屬簽收,拒絕簽收的,可以留置送達;直接送達有難度的,才可以采用郵寄送達方式;此外,還可以采取委托送達的方式送達。當事人下落不明,無法送達的,才能采用公告送達。

此外,最高人民法院通過司法解釋也陸續承認了電話、微信、電子郵件等新的通訊方式進行送達。

送達以直接送達為原則,其他送達方式為例外;只有窮盡送達手段仍不能送達的,才可以采取其他送達方式。

(2)送達應注意的問題

被申請人為法人的,應當向法定代表人送達;由公司員工簽收的,應當出具蓋有公司的介紹信或者授權委托書;無委托權限的人員簽收法律文書的,不構成有效送達。

公司法定代表人拒絕簽收的,可以留置送達?,F場留置送達的,應當由兩名工作人員互相見證,并出具情況說明留卷,送達現場具備條件的,應當錄音、錄像及拍照存證。

受送達人是軍人的,通過其所在部隊團以上單位的政治機關轉交。

受送達人是被監禁的,通過其所在監所或者勞動改造單位轉交。

代為轉交的機關、單位收到訴訟文書后,必須立即交受送達人簽收,以在送達回證上的簽收日期,為送達日期。

無法直接送達的,應當公告送達。

(3)送達憑證的保存

被申請人直接領取仲裁文書的,應當出具委托手續并簽收送達回證;被申請人郵寄領取仲裁文書的,應將送達回證回執寄回仲裁機構,被申請人未寄回的,應當保存郵寄單底聯并向快遞公司如EMS當地服務機構打印回單并加蓋郵戳,同時應登錄郵遞公司網站輸入單號,將郵件簽發頁面保存打印。公告送達的,應保存電子頁面及報紙公告頁面附卷。郵寄送達被退回的,應當保存退回后的郵寄單并要求快遞公司注明退回原因。

根據快遞公司的規定,只有三天內五次送達仍拒絕領取的,才可視為拒絕簽收或無法送達,否則不能據此認定受送達人拒絕領取郵件。

(4)送達協助

為保證送達的準確性和效率,申請人應當陪人協助仲裁機構送達,包括提供明確的聯系人、聯系電話、辦公地址、辦公時間,必要時應當提前核實相關信息并陪同仲裁機構上門送達及做好送達過程的取證工作。

(二)被申請人的反擊策略

1.拒絕配合送達

被申請人為了拖延仲裁程序的進行,往往不配合仲裁機構的送達行為,具體包括:

  • (1)拒絕接聽電話,拒絕前往仲裁機構領取仲裁文書;拒絕提供準確的送達地址和聯系方式;

  • (2)法定代表人或者負責人拒絕與仲裁機構接觸,并要求公司員工不得接收仲裁機構的任何文件;

  • (3)公司經營地址與注冊地址不一致,且拒不提供新的經營地址;

  • (4)指派人員領取仲裁文書但拒絕出具介紹信或授權委托書;

  • (5)拒不接收郵寄送達的文書。

2.提起仲裁協議無效異議

《仲裁法》第二十條規定:當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議,應當在仲裁庭首次開庭前提出。

(1)異議的理由

對于仲裁協議的審查,我們在本系列的第一章進行過探討,被申請人可以從形式上、效力上、獨立性上、仲裁機構選定上四個方面對次提出異議。被申請人可以直接向人民法院請求裁定仲裁協議無效,從而終止仲裁程序。

(2)異議的程序

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十二條規定:當事人向人民法院申請確認仲裁協議效力的案件,由仲裁協議約定的仲裁機構所在地的中級人民法院管轄;仲裁協議約定的仲裁機構不明確的,由仲裁協議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。

被申請人也可以直接向仲裁機構提出異議,由仲裁機構決定仲裁協議效力。被申請人提出仲裁效力異議的,應當在首次開庭前提出。

3.提出和解申請,要求延期審理

《仲裁法》第五十一條規定:仲裁庭在作出裁決前,可以先行調解。當事人自愿調解的,仲裁庭應當調解。調解不成的,應當及時作出裁決。

根據仲裁機構的仲裁規則,當事人可以在仲裁裁決作出前任何時候提出和解申請,而且仲裁機構鼓勵雙方和解。為此,被申請人為了爭取解決問題的期限,在仲裁機構受理后會以和解為由拖延仲裁程序。筆者經辦的陜西某路橋公司案件,該公司作為被申請人為了能夠爭取解決問題的時間,通過各種途徑向申請人一方施加壓力,要求申請人同意和解談判并告知仲裁機構暫不安排開庭,拖延仲裁程序四個月之久。



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