反壟斷與國際貿易合規系列一:出口定價與美國反托拉斯法案例解析

發布時間:2018-07-10

文 | 潘志成 匯業律師事務所 合伙人

能夠在最高法院代理客戶出庭訴訟是每一個律師的夢想,當然如果能在美國最高法院出庭更好。對于從事反壟斷業務的律師而言,如果在美國最高法院出庭代理的案件又是一起反壟斷訴訟,無疑是錦上添花的美事;而如果代理的又是中國政府或中國商務部,這樣的機會只能用夢幻來形容了。

這樣夢幻的機會在2018年4月24日到來了。在美國最高法院開庭審理的Animal Science Products, Inc., et al., v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co., Ltd., et al案中,美國最高法院允許中國商務部作為支持被上訴方河北維爾康公司的法庭之友(amicus curiae in support of the respondents)出庭發表意見。那么是誰把握住了這次幸運的機會,能夠代表中國商務部在美國最高法院出庭呢?

一、王牌律師   

在律師行業,幸運只會垂青有一份長長的代表案例清單的人。中國商務部選擇的律師也一定會看候選律師是否有這樣一份長長的案例清單。商務部這次選聘的律師是來自Sidley Austin(國內稱為盛德國際律師事務所)的Carter G. Phillips(卡特?菲利普斯)。這位老先生專門從事美國最高法院和上訴法院的出庭訴訟,不僅曾做過前最高法院首席大法官沃倫?伯格的法官助理,還曾在專門負責在最高法院代表美國政府出庭訴訟的solicitor general (國內譯為副總檢察長)辦公室任職,期間曾9次代表美國政府在最高法院出庭。

加入盛德國際律師事務所后,菲利普斯更是75次代表客戶在美國最高法院出庭,近期在美國最高法院出庭的典型案例包括Life Technologies Corp. v. Promega Corp.(2016),FERC v. Electric Power Supply Association,et al.,(2016)等一長串廣受關注的案件。據稱如果能代表客戶在美國最高法院出一次庭,律師就可以在自己的辦公桌上放一只鵝毛筆,象征著自己在美國最高法院出庭的榮譽??梢韵胂?,菲利普斯的84只鵝毛筆早已無法用筆筒裝下,倒是建議他可以扎成幾把鵝毛扇。

順便說一下,菲利普斯無疑可以算是美國律師界的王牌大律師,而代表被上訴方河北維爾康公司的律師,自然也非等閑之輩。此君是來自Wilson Sonsini Goodrich & Rosati (威爾遜律師事務所)的Jonathan M. Jacobson(喬納森?杰克布森),美國律師協會反壟斷專業委員會的現任主席,他就不在這里更多介紹了。 

二、疑難案件

能夠進入美國最高法院審理的案件,本身就是下級法院難以作出準確判斷、因而往往不同巡回法院之間存在沖突判決的案件,否則不會讓九名大法官花費時間再次審理。而且最高法院庭審時,不同大法官又會提出各種刁鉆古怪的問題,庭審律師倘若不手握鵝毛扇,恐怕會大汗淋漓,難以應答。

菲利普斯開庭的案件更是如此。在這起案件中,Animal Science Products等一組美國當地公司于2005年向紐約東區法院提起訴訟,稱被上訴方等中國公司就出口美國的維生素C產品達成價格壟斷協議,據此要求被上訴方賠償。在這起案件中,中國商務部作為法庭之友申請出庭,向法院解釋被告之間所謂價格壟斷協議,事實上是為了執行中國政府頒布的相關商品出口價格由商會核定的規定。然而地區法院并未采納中國商務部的法庭之友意見,認為其意見與商務部向WTO作出的放開價格管制的承諾不符,并且與證據可以證明的事實不符,因此該法庭之友意見僅僅是“為避免被告被反壟斷法審查而作出的事后辯護”(a post hoc attempt to shield defendants’ conduct from antitrust scrutiny)。最終地區法院在2013年作出判決,認定被告違反反壟斷法并判決賠償1.5億美元。

被告上訴后,中國商務部依然作為法庭之友申請出庭,并向第二巡回法院陳述了中國政府的相關規定及其理解。第二巡回法院在2016年作出判決,撤銷了地區法院的判決,認為如果外國主權政府已經對其法律進行了合理解釋,地區法院就應當遵從外國主權政府的解釋(US Court is bound to defer to a foreign sovereign’s reasonable explanation of its own law),而不應當進一步審查該解釋是否與事實或其他證據相沖突。

原告方向美國最高法院申請調卷審理,主張稱第二巡回法院的遵從標準過于寬泛,與其他巡回區的判例相沖突,該調卷申請最終被最高法院受理。最高法院審理的問題是:如果外國政府在美國法院出庭并解釋其法律的含義,法院是否必須遵從外國主權政府對其法律的合理解釋?

三、刁鉆問題

菲利普斯代表中國商務部出庭發表意見,其當然主張法院應當遵從外國主權政府對其法律的合理解釋。但布雷耶大法官發問道:“問題是法院要在何種程度上遵從外國政府對其法律的解釋?你關心你的案件能否打贏,可是我要關心的是判決書該如何寫?我可以設想有三種寫法:一種是類似我們對各州最高法院對本州法律的解釋所進行的遵從,即法院不用再去理會其他人如何說,或者該州最高法院的解釋是否前后矛盾;第二種寫法是按照雪佛龍遵從法則(Chevron Deference)遵從;第三種寫法是斯基德摩爾遵從法則(Skidmore Deference)遵從;你建議選哪一個?”

布雷耶大法官所給出的三個選項其實都布滿各種坑。第一選項和第二巡回法院的遵從標準比較類似,但布雷耶大法官問話中隱含的意思似乎是只有州最高法院對本州法律的解釋,才可以適用這樣的絕對遵從標準。如果對于政府機關對法律的解釋,仍采用這樣的絕對遵從標準是否恰當?

對于第二種雪佛龍遵從,美國法院對美國政府機關制定的規章通常會采用此遵從標準,法院需要考察國會對于規章規定的事項是否有明確的立法意圖(Chevron step one),如有則看是否符合該立法意圖;如果國會沒有明確的立法意圖,則看政府機關的規章是否基于對法律可被接受的解釋(Chevron Step Two)。如果選擇第二項,顯然等于承認法院可以在一定程度上審查中國商務部的解釋,例如是否符合立法意圖。

第三種斯基德摩爾遵從,則是美國法院對于美國政府機關不具有部門立法性質的答復或意見所采取的遵從標準,即法院會結合該政府機關以往的執法、解釋的合理性、一致性來全面考察和判斷是否需要遵從。此標準比較類似地區法院對中國商務部法庭之友意見的審查標準,選此標準意味著法院有更大的尺度審查中國商務部法庭之友意見的合理性。

菲利普斯畢竟身經百戰,沒有入坑,而是選擇了介于第一選項和第二選項之間的安全地帶。他回答說:“第二巡回法院的遵從標準已經寫得很好,我不知道該如何改得更好;如果一定要用更準確的詞語去表述該標準,個人認為可以用外國政府對其本國法律的解釋應具有結論性作用(conclusive determination),除非明顯不符合法律的字面含義,否則應當遵從?!?/p>

對此答復,卡根大法官緊接著跳出來發難:“中國法院對于外國政府對其法律的解釋是否采用相同的遵從標準?”對此菲利普斯無法給出確定的答案??ǜ蠓ü儆纸又鴨枺骸澳莻€偉大的律師,據您所知,是否有任何一個國家的法院會按您所說的遵從標準去遵從外國政府對其本國法律所作出的解釋?”菲利普斯對此仍無法給出明確和肯定的回答,僅僅回答說至少美國有類似的判例。其他大法官也對菲利普斯主張的遵從標準輪番發炮,問題也各個古怪刁鉆,縱使菲利普斯羽扇綸巾,估計這一庭開下來也出汗不少。

四、最后結論

對于中國商務部發表的法庭之友意見,美國法院究竟應當采取何種程度的遵從標準?絕對遵從(bound to defer)?可作為結論的遵從(conclusive determination)?還是可審查的遵從(Chevron or Skidmore)?按照美國最高法院的慣例,答案預計在六月底揭曉。菲利普斯已經結束庭審工作,其可以在辦公桌上再放上一只有紀念意義的鵝毛筆,但布雷耶和其他大法官還需要繼續頭疼一段時間,想想究竟應當如何在判決書中選擇好遵從的措辭。



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